Отрицательное поведение потерпевшего и Уголовный закон

На наш взгляд, понятие «индивидуализация наказания в законе» есть не что иное, как странный синтез дифференциации уголовной ответственности и общих начал назначения наказания. Индивидуализация осуществляется в правоприменительной, а не в законотворческой деятельности. Осуществляться в законе она по природе своей не может.

Раскрывая понятие индивидуализации наказания, нельзя не остановиться на сущности самого уголовного наказания.

В ст. 43 УК РФ оно определяется как мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных Уголовным кодексом лишении или ограничении прав и свобод. Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления и предупреждения совершения новых преступлений.

В доктрине уголовного права наблюдается парадоксальная ситуация. С одной стороны, наказание – это одна из фундаментальных категорий уголовного права, с другой – наиболее спорное и наименее разработанное в науке понятие.

В литературе уголовное наказание раскрывается, как правило, через его сравнение с уголовной ответственностью, через выявление существенных признаков, и, наконец, через раскрытие сущности, содержания и целей наказания.

При этом некоторые авторы отождествляют уголовную ответственность и наказание. Например, А. Ф. Черданцев и С. И. Кожевников утверждают, что одно без другого не существует[469].

Несмотря на общие черты, данные понятия далеко не равнозначные. Ответственность в сущностном и временном аспекте первичнее наказания; более того, у данных понятий различные основания.

В доктрине уголовного права не выработалось единой позиции в отношении признаков наказания. Так, В. Г. Смирнов выделяет три признака:

– наказание применяется только по приговору суда;

– оно реализуется специальными государственными органами;

– наказанию свойственен порицательный момент[470].

Интересна позиция И. С. Ноя, который в качестве признаков наказания рассматривает:

1) осуждение лица, виновного в преступлении, от имени государства;

2) наибольшую остроту репрессии;

3) применение кары лишь к лицам, виновным в совершении преступления;

4) судимость как последствие уголовной кары[471].

Первая из рассмотренных позиций, на наш взгляд, дает далеко не полный перечень признаков наказания; вторая, напротив, неоправданно расширяет его.

Так, осуждение лица, виновного в преступлении, является основанием уголовной ответственности, одной из форм реализации которой выступает наказание. Более того, судимость есть последствие, а не признак наказания. Не претендуя на полноту и объективность занимаемой позиции, мы считаем целесообразным в числе признаков наказания выделить следующие:

– публичный характер;

– применение наказания только государством и от его имени;

– отрицательная оценка содеянного со стороны государства;

– причинение преступнику определенных лишений и ограничений;

– личный характер.

Как нам представляется, наиболее полно наказание определяется через выявление его сущности, содержания и формы.

Не останавливаясь подробно на данном вопросе, отметим лишь, что сущность наказания составляет кара; содержание – конкретный объем правоограничений; форму – вид и размер наказания.

Если содержание и форма, как правило, не вызывают возражений, то на сущности наказания хотелось бы остановиться особо.

Многие ученые, в числе которых М. Д. Шаргородский[472], С. В. Полубинская[473], Н. А. Стручков[474], считают кару сущностью наказания, его неотъемлемым свойством. Причем некоторые авторы становятся на крайние позиции, придавая каре особое значение. С учетом того, что «наказание неизбежно содержит в себе кару, без которой оно перестает выполнять свои функции», А. А. Палий, например, считает необходимым отразить карательный элемент наказания в УК РФ и сформулировать ч. 1 ст. 43 следующим образом: «Наказание – есть наиболее жесткая мера воздействия к лицам, совершившим преступление, которая имеет карательный характер, применяется только государством и состоит в лишении или ограничении прав и свобод осужденного в соответствии с действующим законодательством»[475].

Существует определенная группа авторов, которые признают кару целью наказания. Так, И. И. Карпец замечает, что «наказание сочетает в себе цели кары и исправления преступника»[476].

Н. А. Беляев под карой как целью наказания понимает «причинение правонарушителю страданий и лишений в качестве возмездия за совершенное им преступление». Не соглашаясь с данной позицией по существу, хотелось бы указать также на некоторые терминологические неточности.

Так, если рассматривать кару как исторически сложившуюся категорию, то необходимо отметить, что возмездие – это предшествовавшее каре понятие. Оно применяется к тому историческому периоду, когда «еще отсутствовали правовые нормы, четко определяющие размер тех страданий, которым мог быть подвергнут преступник»[477].