Политические сочинения

Правовая система определяется в данной перспективе (начиная с Вико) как выражение исторически детерминированного сознания эпохи. Правосознание выступает, следовательно, как основа стабильности или изменения правовых систем. Право – живая система[39]. Юрист должен суммировать и оживить, насколько возможно, единство всей правовой системы. Среди новых областей жизни Е. Эрлих называет отношения труда и капитала, обеспечение аграрных отношений, автомобилизм, воздухоплавание, телефон и радио – все они ставят перед юристом проблемы создания нового законодательства и изменения старого. Излишняя жесткость права – неизбежно ведет к его кризису.

Уже на рубеже ХІХ – ХХ вв. это актуализировало вопросы правовой теории, ее соотношения с практикой. Речь идет, по мнению Дель Веккио, не об изменении фундаментальных юридических понятий, а об их новом философском переосмыслении. Юристу, считал он, не должны возбраняться выход за пределы его работы судьи или толкователя, занятия разработкой проектов новых законов, т. е. подготовка более или менее радикальных реформ в любой отрасли права: эта деятельность должна поощряться даже в интересах самой системы позитивного права, которая будет грубо опрокинута, если ее не модернизировать постепенно. Поэтому следует признать не только лучшими, но и более надежными те правовые системы, которые предусматривают и определяют возможности и способы своего собственного реформирования. Данный вывод, однако, открывал путь правовому волюнтаризму, оправдывая любое изменение права во имя его социальной эффективности.

Конфликт формы и содержания юридических отношений

Конфликт формы и содержания как выражение кризиса выявляется при изучении динамической модели их соотношения[40]. В условиях модернизации и догоняющего развития нередки ситуации, когда происходит заимствование правовых норм (даже конституций и кодексов) более передовых государств социально отсталыми странами. В подобных ситуациях, интерпретируемых в контексте концепции правовой модернизации, практически неизбежен конфликт формы и содержания, новой конституции и традиционных социальных институтов. Данный конфликт может иметь различные результаты: коренную реформу социальных институтов с учетом новых конституционных форм, отказ от новых форм во имя старого содержания и, наконец (как наиболее частый случай), модификация того и другого – тот новый синтез формы и содержания, который адекватен меняющейся ситуации. В условиях модернизации вполне приемлем поэтому вывод немецкого неокантианского философа права Р. Штаммлера об опережающем характере развития правовых форм по отношению к социальному содержанию[41].

Конфликт легитимности и законности

М. Вебер суммировал ряд предшествующих концепций конституционного кризиса: его суть усматривалась им в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности правовых основ общества. Крушение традиционных монархий в Восточной Европе начала XX в. очень остро поставило проблему легитимности новых демократических режимов, вынужденных апеллировать теперь к народной воле, что, однако, зачастую служило демагогическим прикрытием установления новых авторитарных режимов[42]. Очевидно, что философия права начала XX в. дала теоретическое обоснование конституционных кризисов и способов их разрешения, среди которых выделяются как правовые, так и неправовые (революционные) способы легитимации нового строя. Конфликт легитимности и законности стал основой веберовского подхода к кризису права.

Различая понятия легитимности и легальности (или законности) (соответственно соотносимых с понятиями «rechtsm"assigkeit» и «gesetzm"assigkeit»), К. Шмитт доводит их до абсолютного противопоставления применительно к революционным эпохам. Легитимность, строго говоря, гораздо шире законности, хотя последняя в Новое и Новейшее время становится важнейшим способом обеспечения легитимности в демократических государствах. Но в отличие от законности (как механического следования писаным законам) легитимность включает в себя огромный пласт социально-психологических представлений, связанных с историей, традицией, представлениями о будущем. Особенно важна романтическая трактовка легитимности в переломные эпохи, когда возникает драматический разрыв между сущим и должным, реальностью и идеалом. К. Шмитт опирался на концепцию легитимности власти М. Вебера, причем особое внимание уделял иррациональному харизматическому типу легитимации как подлинному источнику всех революционных изменений в праве в противоположность легальности[43].

Ценностный конфликт двух нормативных систем

Теориям Г. Еллинека и Л.И. Петражицкого противостоит концепция Г. Кельзена, многим обязанная М. Веберу. Закладывая основы своего «чистого учения о праве», он не мог обойти проблемы кризисов в праве, но дал иное ее решение.