Понятие права

93. Естественное право. Существование обширной литературы о классических, схоластических и современных доктринах естественного права, а неясности, связанные с выражением «позитивизм» (см. ниже) нередко не дают возможности понять, что именно обсуждается при противопоставлении естественного права и юридического позитивизма. В тексте была предпринята попытка выявить один из таких вопросов. Однако чтение только вторичных источников может мало что дать для рассмотрения этой проблемы. Некоторое знание терминологии и философских предпосылок первоисточников совершенно необходимо. Элементарный минимум можно извлечь из следующего набора текстов: Аристотель, Физика II 8; Фома Аквинский, Сумма теологии, вопросы 90-7 (см., например, в переводе D'Entreves, Aquinas: Selected Political Writings, Oxford, 1948); Гроций, О праве войны и мира: Пролегомены (The Classics of International Law, vol. 3, Oxford, 1925); Blackstone, Commentaries, Introduction, s. 2.

94. Юридический позитивизм. Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы— это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система — это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нон-когнитивизм в этике).

Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований.

В континентальной традиции выражение «позитивизм» часто используется для общего опровержения утверждения о том, что некоторые принципы или правила человеческого поведения могут быть открыты средствами одного разума. Ценное обсуждение проблемы неопределенности термина «позитивизм» см. в Ago, op. cit. II 57 American Journal of International Law (1957).

95. Милль о естественном праве. См. его эссе о природе в Nature, the Utility of Religion and Theism.

96. Блэкстоун и Бентам о естественном праве. Blackstone, loc. cit., и Bentham, Comment on the Commentaries, ss. 1-6.

97. Минимальное содержание естественного права. Эта эмпирическая версия естественного права основывается Hobbes, Leviathan, chaps. 14 -15, и Hume, Treatise of Human Nature, Book III, part 2; esp. ss. 2 and 4-7.

98. Гекльберри Финн. Роман Марка Твена является глубоким исследованием моральной дилеммы, порожденной наличием общественной морали, которая противоречит личным симпатиям индивида и гуманности. Это является ценной поправкой к идентификации всей морали с последним.

99. Рабство. Высказывание Аристотеля о рабе как «говорящем орудии» см. Политика 1,2-4.

100. Влияние морали на право. Ценные исследования того, как развитие права испытало влияние морали, см. в Ames, «Law and Morals» II 22 HLR (1908); Pound, Law and Morals (1926); Goodhart, English Law and the Moral Law (1953). Остин полностью осознавал эту фактическую или каузальную связь. См. The Province, Lecture V, p. 162.

101. Интерпретация. О месте моральных соображений в интерпретации права см. Lamont, The Value Judgment, pp. 296-31; Wechsler, «Towards Neutral Principles of Constitutional Law» II 73 HLR i, p. 960; Hart, op. cit. II 11 HLR, pp. 606-15, и критика Фуллера, ib. 661 ad fin. О признании Остином существования сферы, открытой для выбора судей между «конкурирующими аналогиями», и его критике неспособности судей сделать их решения соответствующими стандарту полезности, см. The Lectures, Lectures 37-38.

102. Критика законодательства и право всех людей на равное внимание. См. Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chaps. 2-5, и Baier, The Moral Point of View, chap. 8, о том, что признание этого права является не просто одной из возможных моралей, но определяющей характеристикой истинной морали.

103. Принципы легальности и справедливости. См. Hall, Principles of Criminal Law, chap. 1; о «внутренней морали права» см. Fuller, op. cit. II11 HLR (1958), pp. 644-8.