Право – язык и масштаб свободы

Нарушение формального равенства возможно и в форме так называемой «позитивной дискриминации», при которой льготы и преимущества вводятся не для подкрепления доминирующей позиции субъекта, а напротив, для того, чтобы компенсировать ему нехватку социальных благ, вызванную его низким социальным положением. В этом случае юридическое неравенство используется как средство достижения социальной справедливости связанной с искусственным «уравниванием» объективно не равных субъектов. Такие меры получили распространение в западных странах начиная с середины ХХ века. Например, в 1945 году чернокожий по имени Суэтт не смог поступить в Школу права Техасского университета, так как по закону штата там имели право обучаться только белые. Верховный Суд США отменил этот закон как противоречащий принципу равноправия. В 1971 году еврей Де Фьюнис столкнулся с обратным: он не был принят в Школу права Вашингтонского университета, хотя набранных им баллов оказалось бы достаточно, будь он чернокожим или индейцем. Де Фьюнис также обратился в Верховный Суд, считая, что предъявление более низких требований к представителям расовых меньшинств нарушает его права. Детально изучив этот вопрос, Р. Дворкин пришел к выводу, что дела Суэтта и Де Фьюниса не однотипны: во второй ситуации расовые критерии были допустимы, поскольку льготы для чернокожих позволяют исправить фактическое неравенство в обществе[200].

Ценность равенства напрямую связана с идеей границы (предела), которая, в свою очередь, в сфере права играет центральную роль. Правовое равенство возможно лишь в относительно однородном сегменте общества; если объявлено равенство между двумя социальными группами, то граница, разделяющая эти группы, если не стерта, то утратила свое официальное значение. Например, закрепление равноправия мужчин и женщин (ч.2,3 ст. 19 Конституции РФ) означает, что существование этих двух социальных групп признается, но юридическое различие между ними отрицается. Соответственно, легальными критериями социальной дифференциации остаются такие различия между людьми, которые еще не затронуты действием правового равенства. Например, в перечне оснований, по которым запрещена дискриминация, отсутствуют такие качества, как возраст и гражданство. Ни Конституция РФ, ни Конвенция ООН о правах ребенка[201] не содержат такого принципа, как равенство прав ребенка и взрослого. Это обстоятельство, как и сохраняющиеся в законодательстве многочисленные ограничения прав детей в гражданско-правовых и конституционно-правовых отношениях, свидетельствует о том, что возрасту продолжает придаваться значение юридически значимого фактора, ограничивающего равенство. То же самое касается гражданства: хотя в Конституции РФ (ч. 3 ст. 62) предпринята попытка ввести элементы равноправия между российскими и иностранными гражданами, устойчивая политическая связь лица с иностранным государством по-прежнему исключает предоставление ему политических прав наравне с гражданами России.

Таким образом, легитимными основаниями для нарушения равенства пока продолжают считаться такие бинарные оппозиции, как «ребенок – взрослый» и «свой – чужой». Другие фундаментальные культурные различия (например, «мужчина – женщина», «единоверец – иноверец») полностью или в основной своей части утратили юридическое значение.

Необходимость поддержания баланса между равенством и неравенством вызывает внутренние конфликты в правовой системе. В частности, это связано с тем, что равенство, декларируемое в качестве общего принципа, вынужденно ограничивается в специальном законодательстве. Те различия, которые на высшем уровне провозглашаются юридически нейтральными, в других случаях все-таки закрепляются в качестве оснований для дифференциации прав и обязанностей.