Право. Порядок. Ценности

Сторонникам изложенной позиции следовало бы знать, что догматический метод и сама юридическая догма создавались задолго до возникновения общей теории права и аналитической юриспруденции (юридического позитивизма). Юридический позитивизм возникает во вторую четверть XIX в. (Дж. Остин) и оформляется в развернутую теорию в последней трети XIX – начале XX в. В этот же период возникает общая теория права, призванная преодолеть недостатки энциклопедии права и философии права. Она создавалась по преимуществу немецкими и русскими юристами в качестве комплексной общетеоретической и методологической дисциплины, включавшей в себя, как минимум, четыре компонента: исторический, социологический, философский и догматический. Общетеоретическая догматика создавалась на основе общей части отраслевых юридических наук с целью выработать единый понятийный аппарат и унифицировать подходы к общим проблемам. В отличие от общей теории права, появившейся чуть более 100 лет назад, догматический метод формируется в ходе практики еще в Древнем мире (особенно в Древнем Риме), а в эпоху средневековья благодаря глоссаторам и постглоссаторам постепенно становится достоянием юридической науки континентальной Европы. В период средневековья догма римского права творчески перерабатывалась под феодальные отношения, позднее – под буржуазные⁷. Рецепция римского права продолжалась несколько веков. На протяжении всего этого времени ее основой был догматический метод. Магистральное направление процесса рецепции – гражданское право, интенсивно разрабатывалась также догма уголовного, государственного, административного и процессуального права. Таким образом, догматический метод имманентно присущ отраслевой юридической науке, изначально ею востребован, выступает ее главным инструментом, без него догматическая юриспруденция утрачивает свои специфические свойства. Догматический метод и теория отраслевой науки представляют собой органическое единство. Когда юристы-отраслевики, юристы-философы и юристы-социологи прилагали усилия (каждый со своей стороны) в деле создания общей теории права, отраслевая юридическая наука уже существовала в разработанном, зрелом виде. Догматический метод переносится из отраслевой юридической науки в общую теорию права, но никак не наоборот. Отраслевик-догматик, стремящийся, опираясь на материал своей науки, выйти за ее пределы и перейти в сферу общей теории права, начинает применять догматический метод к гораздо более широкому кругу вопросов, чем принято в данной отрасли. Так это было с Шершеневичем. Кельзен и Харт, напротив, сразу стали заниматься общей теорией права, что в целом характерно для XX столетия (естественное следствие дифференциации наук). Отраслевику-догматику незачем обращаться к общей теории права, если он сосредоточен на своих, специфических для данной отрасли вопросах. Каждая классическая отрасль юридической науки (особенно гражданское право) имеет свой понятийный аппарат, свой методологический инструментарий, свои традиции, свою научную литературу. Отраслевая юридическая наука ничем не обязана ни юридическому позитивизму, ни общей теории права, тогда как обратного утверждения сделать никак нельзя. Теоретико-правовая наука и юридический позитивизм как ее разновидность и составная часть, напротив, опираются на материал отраслевой науки, используют ее понятийный аппарат и разработанный ею догматический метод.

Миф третий: в основе догматического метода и юридического позитивизма лежит философия позитивизма (или какая-либо другая философия)⁸.

Разумеется, в основе догматического метода нет никакой философии (в том числе позитивистской). Еще раз отметим, что догматический метод рождается практикой методом проб и ошибок, в его основе всегда лежала не философия, а практическая целесообразность и законы формальной логики. Шесть-семь веков, в течение которых производилась рецепция римского права, были посвящены совершенствованию юридической догматики, которая к XIX в. достигла своих зрелых форм. На протяжении всего этого периода догматический метод представлял собой набор технических средств, необходимых для стыковки юридических норм, принципов и конструкций с практикой. Догматический метод совершенствовался, но подводить под него философскую базу никто не торопился. В общем было понятно, что догматический метод необходим, его надо и дальше разрабатывать, но большой теории из этого факта никто не делал, юристы-отраслевики в основном занимались тем, что применяли догматический метод. Только Р. Иеринг во второй половине XIX в. попытался объяснить содержание догматического метода и системно его изложить. В этом деле он стал первым, предшественников у него не было. В дальнейшем появилось довольно много курсов по юридической технике, где авторы, опираясь на практику, в меру своего понимания раскрывали существо догматического метода.