Право, свобода и мораль

Из вышеизложенного, возможно, ясно, что принципы Милля по-прежнему очень актуальны для критики права, какими бы ни были их теоретические недостатки. Но дважды на протяжении столетия они оспаривались двумя большими знатоками общего права. Первым из них был великий викторианский судья и историк уголовного права Джеймс Фитцджеймс Стивен. Предложенная им критика Милля содержится в мрачной и впечатляющей книге «Свобода, равенство, братство»29, которую он написал в качестве прямого ответа на эссе Милля «О свободе». По тону этой книги очевидно, что Стивен думал, что обнаружил сокрушительные аргументы против Милля и доказал, что право может обоснованно обеспечивать соблюдение требований морали как таковой, или, как он говорил, что право должно быть «пресечением наиболее вопиющих форм порока»30. Почти столетие спустя, после публикации доклада комиссии Вулфендена, лорд Девлин, ныне член палаты лордов и один из самых выдающихся авторов исследований по уголовному праву, в своем эссе о «Поддержании нравственности»31 избрал в качестве мишени утверждение доклада о том, «что должна существовать сфера частной морали и аморальности, в которую закон не должен совать свой нос», и утверждал в противоположность этому, что «подавление порока в той же мере является делом закона, как и подавление подрывной деятельности».

Хотя этих двух теоретиков права разделяет целое столетие, сходство их общего тона, а иногда и деталей их аргументации очень велико. Оставшаяся часть этих лекций будет посвящена их изучению. Я делаю это потому, что, хотя их аргументы местами и путаны, они, несомненно, все же заслуживают признания как разумное возражение. Они не только восхитительным образом оснащены конкретными примерами, но и выражают продуманные взгляды умелых, искушенных юристов, умудренных опытом отправления правосудия по уголовным делам. Взгляды, подобные тем, что были выражены ими, по-прежнему весьма широко распространены среди юристов как в Англии, так и в Америке; более того, они, возможно, более популярны в обеих странах, чем доктрина свободы Милля.

Позитивная и критическая мораль

ПРЕЖДЕ чем детально рассмотреть эти аргументы, необходимо, я полагаю, понять три различных, но взаимосвязанных аспекта рассматриваемого нами вопроса.

Из всех трех формулировок, данных на странице 20, ясно, что это вопрос о морали, но важно видеть, что он сам по себе также является и вопросом самой морали. Это вопрос о том, является ли обеспечение соблюдения требований морали морально оправданным; таким образом, мораль становится частью этого вопроса в двух отношениях. Важность этого аспекта вопроса в том, что для ответа на него явно недостаточно будет показать, что в определенном обществе – нашем собственном или других – действительно считалось морально правильным поддерживать при помощи наказаний по закону соблюдение требований общепринятой морали. Никто из тех, кто серьезно обсуждает этот вопрос, не будет считать, что идею Милля можно опровергнуть простой демонстрацией того, что имеются определенные общества, в которых общепринятая мораль одобряет свое собственное поддержание при помощи права и делает это даже в тех случаях, когда аморальность считается безвредной для других. Существование обществ, которые осуждают связь между белыми и цветными как аморальную и наказывают ее по закону, оставляет наш вопрос по-прежнему актуальным. Критики Милля часто придают большое значение тому факту, что английское право действительно в некоторых случаях и явно при поддержке общественной морали наказывает аморальность как таковую, особенно в том, что касается сексуального поведения; но обычно они признают, что это лишь начало, но не конец аргументации. Я же покажу, что использование некоторыми теоретиками права того, что они считают примерами поддержания морали «как таковой» при помощи права, иногда вводит в заблуждение. Но они, в любом случае, не представляют дело так, что простое указание на эти социальные факты делает их доводы доказанными. Вместо этого они пытаются основывать свое заключение о том, что морально оправданно применять уголовное право таким образом по принципам, которые считают универсально применимыми и которые, как они полагают, либо вполне очевидно рациональны, либо их рациональность станет наглядной после их рассмотрения.