Правогенез: традиция, воля, закон

С позиций постклассической гуманитаристики вырисовывается такой образ правовой действительности, исследование которой предполагает: в онтологии – признание человеческой сконструированности права, участия субъекта в постоянном воспроизводстве правовой реальности; в гносеологии – признание включенности субъекта в процесс познания, отказ от абсолютизации «законодательного» разума и переход к интерпретативному «коммуникативному» разуму; в аксиологии – отстаивание социокультурной конкретизации, в том числе и в действующей правовой системе, универсальных ценностей, принципов и норм или принципиальный отказ от универсализма в праве (аксиологический релятивизм). Актуализация принципа интерсубъективности, основанного на идее взаимного признания как ориентации на Другого в качестве основания социального действия стала фундаментальной скрепой постклассики. С этих позиций смысл права должен раскрываться не с точки зрения одномерной моносубъектности (индивида или гомогенного общества), а в диалогичной (полилогичной) интерсубъектности – во взаимодействии субъектов правового общения. Право существует только в отношениях человека с Другими (А. В. Поляков, И. Л. Честнов).

Самоидентификация тех или иных постклассических правовых теорий в качестве естественно-правовых не всегда признается адекватной их содержанию и методологической направленности. Так, Н. В. Варламова все постклассические концепции права считает сугубо онтологическими, а значит, по ее мнению, «позитивистскими по сути»[60]. В других случаях такие концепции, по самоназванию естественно-правовые, определяются как выбравшие некий средний путь между позитивизмом и юснатурализмом (непозитивизмом) – например, концепция Р. Дворкина или концепция Р. Алекси. По мнению А. В. Полякова, «третий путь» – это путь синтеза естественного права и позитивизма, который, в частности, как он полагает, удалось найти А. Кауфманну – представителю герменевтического (по другим интерпретациям – феноменолого-экзистенциалистского) направления в философии права[61]. Но сами сторонники естественного права в его новом обличье убеждены в том, что как таковая естественно-правовая идея все же не опровергнута[62]. Впечатление о существовании третьей позиции или третьего пути, полагает Р. Алекси, ошибочно. «Можно быть, – утверждает он, возражая Е. В. Булыгину, – только позитивистом или непозитивистом»[63].

Идеи «среднего», «третьего» пути в интерпретациях постклассических правовых теорий отражают стремление авторов этих теорий, в том числе и юснатуралистов, к интеграции существующих подходов к праву, созданию единой, целостной модели правопорядка, правовой реальности. Соотношение естественного и позитивного права предстает в современном юснатурализме как противоречивое единство – как «дуальность» (Р. Алекси, С. И. Максимов), «двойственность» (А. Кауфманн, Г. А. Гаджиев), «двухсоставность» (Э. Ю. Соловьев) реальности права, его онтологической структуры. Тем самым преодолевается «чистая» позитивность права. Но и естественное право оказывается не «над», не «до» и вообще не «вне» позитивного, а во взаимообусловленности (А. Кауфманн), искомой сбалансированности с ним (Р. Алекси). В других случаях естественное право (в качестве принципов права) обнаруживается в «империи права», однако при этом не признается нормами права (Р. Дворкин).

Очевидно, что естественное право как имманентное позитивному праву не является более параллельно с ним действующей и противостоящей ему нормативно-правовой системой, т. е. такого рода дуализм современному юснатурализму не свойствен. Вместе с тем и в постклассических теориях сохраняется идея ценностного приоритета естественного права по отношению к позитивному праву, а значит, и соответствующая всей традиции юснатурализма критическая функция естественного права. Так или иначе, естественное право сигнализирует о дефектности правовой системы (чаще – отдельных правовых норм) – моральной дефектности, которая, как разъясняет, например, свою позицию Р. Алекси, трансформируется в ее юридическую дефектность[64].

В этой связи эвристически ценной представляется концепция Ю. Хабермаса. В социально-философском плане она основывается на дискурсивной рациональности, формирующейся в «идеальной речевой ситуации» – в практике «идеального коммуникативного сообщества», способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой социальной проблемы. Условием, обеспечивающим признание нормы, претендующей на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации: «идеальная языковая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ею лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет против подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом – мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограниченного коммуникативного сообщества».