Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений

Таким образом, на мой взгляд, Г. Харт и Р. Дворкин, во-первых, понятие «трудные ситуации» применяли теоретически дискуссионно; во-вторых, весьма неопределенно; в-третьих, они не определили их природу. Как представляется, «трудные ситуации» (по Г. Харту и Р. Дворкину) теоретически более обосновано относить к индивидуальному регулированию сложившихся правоотношений (в том числе к индивидуальному судебному регулированию). Индивидуальное регулирование сложившихся фактических правоотношений (индивидуальное судебное регулирование) является не субъективным и «трудным», а объективным, естественным, «действительным» и неизбежным дополнением правового регулирования общественных отношений в соответствии с конкретными фактическими обстоятельствами. Необходимо также подчеркнуть: в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм права, содержащихся формах национального и/или международного права, реализующихся в государстве, а не иных социальных регуляторов, неправа, в том числе «позиций» судов, судебного «усмотрения», норм морали и т. д.

2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося в России

Понятия «источники права» и «формы права» традиционно активно исследуются в специальной литературе. Так, понятие «источник права» имеет многовековую историю. Например, данное понятие применялось историком Титом Ливием в Древнем Риме в значении «юридический резервуар», в котором содержались нормы права. Тит Ливий в этом смысле называл законы XII таблиц (V в. до н. э.) источником всего публичного и частного права (Fons omnis publici privatique iuris). Следовательно, отсюда можно сделать вывод о том, что в соответствии с историческим толкованием понятие «источник права» применялось как то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь, как основа происхождения чего-нибудь, а не внешняя форма чего-либо.

Языковое толкование понятия «источник права» возможно проанализировать, изучив наиболее популярные современные национальные толковые словари. Так, понятие «источник права» в словаре С. И. Ожегова разъясняется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит[321]. В соответствии с толковым словарем русского языка понятие «источник права» – это «то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»[322].

Представители юридического позитивизма в XIX в. широко применяли выражение: «Как государь укажет». Дж. Остин в своей работе «The providence of jurisprudence determined», изданной в 1832 г., полагал, что право – это приказ суверена. Отсюда источником права признавалась воля государя, суверена и т. д., которая выражалась в его указах, законах и т. п.

Исходя из исторического и языкового толкования понятия «источник права», многие известные дореволюционные юристы убедительно разграничивали понятия «источники права» и «формы права». Например, Г. Ф. Шершеневич предлагал заменить традиционное (в том числе и в настоящее время) применение понятия «источники права» на понятие «формы права». Г. Ф. Шершеневич аргументировано писал: «Различные формы, в которых выражается право, носят … название источников права»[323]. Другой популярный дореволюционный учёный-правовед Н. М. Коркунов пришел к аналогичному выводу: «источники права – это формы объективирования юридических норм»[324].

Советский период также характеризовался активной дискуссией о понятиях «источники права» и «формы права». Так, С. Ф. Кечекьян – один из первых советских ученых-юристов, специально изучавший понятие «источники права», также пришел к характерному выводу о том, что под источником права следует понимать специфическую («особую») «форму» изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы[325].

Убеждённым и последовательным сторонником применения понятия «формы права» в советский период был А. Ф. Шебанов, в частности, писавший: «Применение термина «формы права» вместо термина «источник права» в формальном смысле более оправдано … потому, что … не соответствует общепринятому в русском языке понятию слова «источник» как силы, причины, создающей данное явление»[326].

К сожалению, начиная с 80–90-х гг. XX в. многие ведущие специалисты в области теории права и государства без достаточно убедительных теоретических, правовых и практических аргументов начали активно применять понятие «источники права» по существу к внешним формам национального и (или) международного права, реализующегося в государстве. Например, С. С. Алексеев писал, что источники права – это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общепризнанного значения[327]. Весьма противоречивую позицию занимал и Л. С. Явич – другой известный учёный в области общей теории права в СССР: «Внешняя форма социалистического права состоит из источников объективного и субъективного права»[328], утверждал он.