Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках

Обязательства принципала (приказодателя)

Основными обязательствами принципала (приказодателя) являются уплата комиссионного вознаграждения гаранту (эмитенту) и возмещение его издержек.

Уплата комиссионного вознаграждения. Экономисты рассматривают выдачу гарантии (резервного аккредитива) как разновидность кредитных операций банка, в связи с чем гарант (эмитент) вправе требовать от принципала (приказодателя) выплаты ему соответствующего вознаграждения. Его размер, который обычно складывается из платы за услуги и платы за пользование кредитом, и порядок уплаты (единоразовый или периодический платеж) должны быть согласованы до выдачи гарантии (резервного аккредитива). Обязанность приказодателя по уплате комиссионного вознаграждения прямо предусмотрена только в ISP-98 (п. 8.02). Остальные документы этого момента не касаются.

Возмещение расходов гаранта (эмитента). Кроме комиссионного вознаграждения принципал (приказодатель) обязан возместить гаранту (эмитенту) все расходы, которые тот понес в связи с выдачей гарантии (резервного аккредитива) и ее (его) исполнением. Они включают расходы, понесенные в результате:

♦ привлечения третьих лиц (в соответствии с п. 8.02 ISP-98 лиц, уполномоченных с согласия приказодателя авизовать, подтвердить, оплатить, негоциировать, перевести резервный аккредитив или выдать отдельное обязательство);

♦ платежа по резервному аккредитиву (п. 8.01(a) ISP-98);

♦ исполнения обязательств или несения мер ответственности (включая гонорары адвокатов), вытекающих из иностранных законов и обычаев, включая требования законодательства или практики иных, чем избраны в резервном аккредитиве или применимых по месту выдачи резервного аккредитива; обмана, мошенничества или неправомерных действий третьих лиц; исполнения эмитентом обязательств подтверждающего лица, неправомерно отказавшего в подтверждении (ст. 14(c) Унифицированных правил 1992 г.; п. 8.01 ISP-98).

6.4. Правомерное и неправомерное использование международной банковской гарантии (резервного аккредитива)

Под правомерным использованием международной банковской гарантии (резервного аккредитива) понимается представление принципалом (приказодателем) документов, требуемых гарантией (резервным аккредитивом) при действительном наступлении событий, являющихся основанием для предъявления к гаранту (эмитенту) требования о платеже указанной в гарантии (резервном аккредитиве) суммы. Ниже указаны условия правомерного использования международной банковской гарантии (резервного аккредитива).

Соблюдение требований формы, срока и места представления документов.

В отношении формы представления документов Унифицированные правила прямо предусматривают, что требование (претензия) должно предъявляться в письменной форме (ст. 9(1) Унифицированных правил 1978 г.; ст. 20(a) Унифицированных правил 1992 г.), Конвенция содержит отсылку на общие требования к форме обязательства и их условия (ст. 15). ISP-98 используют смешанный подход (п. 3.06), заключающийся в отсылке к условиям резервного аккредитива, а при их отсутствии – в перечислении возможных альтернатив (бумажный документ, сообщение SWIFT, телексное сообщение или иное средство, согласованное с бенефициаром, являющимся участником SWIFT, или соответствующее возможностям банка).

Требование к гаранту (приказодателю) может предъявляться, если иное прямо не указано, с момента выдачи гарантии или резервного аккредитива (ст. 7(3) Конвенции) до истечения срока ее (его) действия в месте выдачи (ст. 9(1) Унифицированных правил 1978 г.; ст. 15 Конвенции; ст. 19 Унифицированных правил 1992 г.; п. 3.05 ISP-98). Последние по времени принятия документы не содержат указания на конкретные сроки для предъявления требования. Это сделано в целях более гибкого использования международных банковских гарантий (резервных аккредитивов), поскольку подход ст. 4 Унифицированных правил 1978 г., заключавшийся в установлении конечных сроков (шесть месяцев) в отношении трех основных видов гарантий (тендерной, исполнения и возврата платежей), не всегда себя оправдывал. Представление документов приобретает силу в отношении эмитента с момента получения им документов (п. 3.02 ISP-98), за исключением случаев, когда эмитент по внешним признакам полученного документа не может определить, что он должен рассматриваться на основании резервного аккредитива, или не сможет установить резервный аккредитив, к которому относится данный документ. В этих случаях представление, согласно п. 3.03(c) ISP-98, будет считаться имевшим место только с даты идентификации.

В отношении места представления документов по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву) банковской практикой выработано, а рассматриваемыми документами закреплено общее правило, заключающееся в том, что представление может быть сделано в месте, указанном в самой гарантии или самом резервном аккредитиве (п. 3.04(a) ISP-98), или, при отсутствии такого указания – в месте выдачи гарантии или резервного аккредитива (п. 3.04(b) ISP-98; ст. 15(2) Конвенции; ст. 19 Унифицированных правил 1992 г.).

Соблюдение требований к представляемым документам. Этот вопрос включает в себя две группы условий относительно степени полноты представляемых документов и отдельных их видов (включая требования к содержанию). Первая группа условий урегулирована только применительно к резервным аккредитивам и только в ISP-98, являясь нововведением даже по сравнению с Унифицированными правилами для документарных аккредитивов. Используемая конструкция основана на перечислении исключений в отношении представления, которые сводятся к следующим положениям:

♦ в соответствии с п. 3.02 могут представляться не все требуемые документы, но даже и в этом случае представление части из них образует представление, которое должно рассматриваться на предмет соответствия условиям резервного аккредитива;

♦ в соответствии с п. 3.08 может производиться представление документов на сумму меньшую, чем полная сумма, подлежащая уплате («предъявление к частичной оплате» или «partial drawing»), или более одного раза («многократное представление» или «multiple presentations») [91] ;

♦ в соответствии с п. 3.07, в случае отклонения (отзыва) каких-либо документов может производиться другое или повторное представление, вне зависимости от того, запрещает ли резервный аккредитив частичные или многократные предъявления к платежу или представления.

Требования в отношении отдельных видов представляемых документов могут быть подразделены на общие и специальные, касающиеся конкретного вида документов. Если общие требования в рассматриваемых документах содержатся только в п. 3.03(b) ISP-98, где говорится, что «все документы должны идентифицировать резервный аккредитив, на основании которого делается представление, путем ссылки на номер резервного аккредитива, наименование и местонахождение эмитента или путем приложения оригинала резервного аккредитива либо его копии», то специальные – как в ISP-98, так и в Унифицированных правилах. В соответствии со ст. 9 Унифицированных правил 1978 г. если в гарантии не указаны документы, которые должны представляться, или предусмотрено лишь представление заявления бенефициара о претензии, бенефициар должен представить:

♦ по тендерной гарантии – заявление, с указанием о принятии предложения принципала и о том, что принципал после этого либо не подписал контракт, либо не представил гарантию исполнения в соответствии с условиями тендера, а также заявление, адресованное принципалу, подтверждающее свое согласие на рассмотрение какого-либо спора по любой претензии принципала о возврате ему бенефициаром всей или части суммы, выплаченной по гарантии, в суде или арбитраже, указанном в тендерных документах, либо при отсутствии такой оговорки или иной договоренности – в арбитраже в соответствии с Правилами Арбитражного суда при Международной торговой палате или в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ по выбору принципала;

♦ в случае гарантии исполнения или гарантии возврата платежей – решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и суммой, подлежащей выплате.

Указанное выше требование, по словам Р. Гуда, «по сути своей похвальное, ограничило применение Унифицированных правил 1978 г., поскольку из сферы их действия были исключены гарантии с платежом по простому требованию, которые составляют подавляющее большинство документарных гарантий, выдаваемых банками. Более того, требование представить решение суда или арбитража было технически документарным требованием; на практике это понималось так, что бенефициар должен доказать факт нарушения принципалом его обязательств в суде или арбитраже, и это способствовало обесцениванию действенности гарантии с платежом по требованию, цель которой – скорейший перевод денег бенефициару» [92] . В Унифицированных правилах 1992 г. эти недостатки были устранены, но, к сожалению, исчезли также и нормы о видах представляемых документов и минимальных требованиях к ним, за исключением упоминания в ст. 20 о необходимости представления бенефициаром письменного заявления (если об этом указано в гарантии), в котором должно быть указано на нарушение принципалом своего обязательства по договору, по которому выдана гарантия, или, в случае тендерной гарантии, тендерных условий, а также на положения, нарушенные принципалом. Требование по контргарантии должно быть подкреплено письменным заявлением о получении гарантом требования платежа в соответствии с ее условиями и согласно нормам Унифицированных правил. По нашему мнению, наиболее точно и подробно специальные требования сформулированы в ISP-98 (п. 4.16—4.20), где предусматривается возможность представления по резервному аккредитиву следующих документов:

♦ требования о платеже (п. 4.16), которое может представляться как часть заявления бенефициара о неисполнении (другого требуемого документа) или в виде самостоятельного документа. В последнем случае требование о платеже должно содержать собственно требование платежа, предъявляемое бенефициаром к эмитенту или уполномоченному им лицу, дату требования, требуемую сумму и подпись бенефициара. Требование может быть представлено в форме тратты или иной инструкции, приказа или запроса уплатить денежную сумму. Если условия резервного аккредитива не предусматривают иного, представляемые тратта или переводной вексель не обязательно должны быть оборотными;

♦ заявления о неисполнении или другом событии (п. 4.17), содержащем указание на факт, что платеж подлежит совершению в силу наступления события, предусмотренного в резервном аккредитиве, а также дату и подпись бенефициара, когда резервный аккредитив не устанавливает иных требований к содержанию документа;

♦ оборотных документов (п. 4.18), представляемых без индоссамента или, если индоссамент делается, с бланковым индоссаментом и в любом случае без права регресса, когда резервный аккредитив требует представления документа, который передается путем индоссамента или вручения без указания на обязательность индоссамента, способа его совершения и лица, в пользу которого делается индоссамент;

♦ юридических документов (п. 4.19), соответствующих условиям аккредитива, если по внешним признакам документ выдан государственным органом, судом, арбитражем или иным подобным органом, соответствующим образом озаглавлен или поименован, подписан, датирован, а также удостоверен или аутентифицирован государственным органом, судом, арбитражем или иным подобным органом, когда резервный аккредитив требует представления документов, выданных государственными органами, судебного приказа или арбитражного решения или иных подобных документов;

♦ иных документов (п. 4.20), которые по внешним признакам соответствующим образом озаглавлены или выполняют функцию документов данного вида в соответствии со стандартной практикой по резервным аккредитивам, когда резервный аккредитив требует представления документа – иного, чем предусмотренные ISP, без указания эмитента, содержания данных или формулировок. Если по резервному аккредитиву представлен документ, описанный в Унифицированных правилах для документарных аккредитивов, этот документ должен рассматриваться в контексте ISP-98.

Все документы должны представляться эмитенту составленными на языке аккредитива; самим бенефициаром (если резервный аккредитив не указывает иное); ранее, но не позже даты представления документа; в виде оригинала, подписанного бенефициаром (если этого требует резервный аккредитив).

Соблюдение правил рассмотрения документов.

При рассмотрении документов, представленных по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву) в отношении гаранта (эмитента), действует общий стандарт поведения при исполнении своих обязательств, о котором уже говорилось. Кроме того, рассматриваемые документы (ст. 16(1) Конвенции, ст. 9 Унифицированных правил 1992 г., п. 4.01 ISP) устанавливают некоторые специальные принципы:

♦ документы должны рассматриваться только по внешним признакам;

♦ документы должны соответствовать условиям гарантии (резервного аккредитива) и между собой.

Из указанных принципов следует, что документы, не требуемые гарантией (резервным аккредитивом), могут не рассматриваться гарантом (эмитентом), не приниматься им во внимание в целях установления соответствия условиям гарантии (резервного аккредитива) и быть без всякой ответственности возвращены бенефициару (данное положение нашло отражение в п. 4.02 ISP).

Представленные документы должны быть рассмотрены гарантом (эмитентом) в течение разумного времени – именно такой критерий используется всеми рассматриваемыми документами. Однако если Унифицированные правила 1992 г. (ст. 10) оставляют вопрос о допустимой продолжительности разумного срока открытым, то ст. 16(2) Конвенции и п. 5.01 ISP-98 используют подход Унифицированных правил для документарных аккредитивов, устанавливая ограничение в семь рабочих дней, начиная со дня представления документов (ISP дополнительно устанавливают трехдневный срок внутри семидневного с учетом раздела 5 ЕТК в старой редакции и практики американских банков). В течение этого срока гарант (эмитент) должен рассмотреть документы и принять решение о платеже или об отказе в нем. В последнем случае гарант (эмитент) обязан направить бенефициару уведомление об отказе в исполнении (notice of dishonour) путем телетрансмиссионного сообщения или, если это невозможно, иным ускоренным способом с указанием причины отказа. Если гарант (эмитент) неправомерно отказал в исполнении по документам, соответствующим условиям гарантии (резервного аккредитива), то такой отказ не затрагивает других представленных документов.

Исполнение по гарантии (резервному аккредитиву).

Исполнение на основании представленных бенефициаром документов, соответствующих условиям гарантии (резервного аккредитива), может производиться различными способами. Рассмотрим только основной из них, используемый при отсутствии специального указания в гарантии (резервном аккредитиве) – платеж (ст. 17 Конвенции, п. 2.01(b) ISP-98), под которым понимается предоставление в распоряжение бенефициара определенной денежной суммы незамедлительно после рассмотрения документов (платеж по предъявлению) или через определенный период времени (отсрочка платежа), если отсрочка платежа предусмотрена условиями гарантии (резервного аккредитива) [93] . Гарант (эмитент) должен произвести платеж в предусмотренной гарантией другими способами исполнения являются акцепт переводного векселя (тратты), его негоциация, передача других единиц стоимости или зачет.

(резервным аккредитивом) валюте или расчетной единице (ст. 2(3) Конвенции; ст. 3(e) Унифицированных правил 1992 г.; п. 2.01(e) ISP-98) на счет бенефициара, указанный в гарантии (резервном аккредитиве) или инструкциях бенефициара либо уполномоченного им лица (п. 4.13(b) ISP-98). В том случае, когда гарант (эмитент) совершает платеж на основании документов, не соответствующих условиям гарантии (резервного аккредитива), такой платеж не лишает требование бенефициара юридической силы (п. 3.07 ISP-98) и не затрагивает права принципала или приказодателя (ст. 17(2) Конвенции).

Под неправомерным использованием международной банковской гарантии (резервного аккредитива) понимается представление принципалом (приказодателем) документов, хотя и требуемых гарантией (резервным аккредитивом), но при отсутствии событий, являющихся основанием для предъявления к гаранту (эмитенту) требования о платеже указанной в гарантии (резервном аккредитиве) суммы. Из рассматриваемых документов только Конвенция содержит соответствующие правила, тогда как Унифицированные правила данный вопрос обходят, а п. 1.05(c) ISP-98 отсылает к применимому праву. В соответствии со ст. 19 Конвенции гарант (эмитент) вправе, действуя добросовестно, если ему совершенно очевидно [94] , что: 1) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; 2) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и иных документах; 3) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований (обстоятельства, предусмотренные гарантией (резервным аккредитивом), не возникли); основное обязательство признано недействительным, было исполнено или не исполнено вследствие умышленного неправомерного поведения бенефициара) приостановить платеж и использовать временные судебные меры, предусмотренные ст. 20 Конвенции [95] . Эти меры могут заключаться в получении предварительного приказа суда, запрещающего бенефициару принимать сумму платежа; предписывающего гаранту (эмитенту) временное приостановление исполнения или временное блокирование поступлений, подлежащих переводу бенефициару, с учетом того факта, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу (приказодателю) серьезный ущерб [96] .

Следует отметить, что обстоятельства непреодолимой силы обычно не рассматриваются в качестве достаточного основания для выдачи предварительного судебного приказа (дело KMW International v. The Chase Manhattan Bank). Кроме того, суд не выдает предварительный приказ в случае использования гарантии (резервного аккредитива) в преступных целях. При выдаче предварительного приказа суд может потребовать от гаранта (эмитента) предоставления обеспечения иска, которое он может счесть необходимым.