Нам представляется, что такие решения судов не соответствовали диспозициям ст. ст. 105 и 111 УК РСФСР. Бесспорно, причинение тяжкого телесного повреждения, повлекшего смерть посягавшего, при превышении пределов необходимой обороны весьма схоже с действиями, подпадающими под признаки ст. ст. 105 и 111 УК. Однако оно не может квалифицироваться по этим статьям, так как по своим объективным (наличие причинной связи между нанесением тяжкого телесного повреждения и наступившей смертью) и субъективными признакам ими не охватывается. Кроме того, указанные действия по степени общественной опасности менее тяжкие по сравнению с убийством при превышении пределов необходимой обороны и более тяжкие, чем причинение тяжкого телесного повреждения с превышением пределов необходимом обороны.
Рассматриваемый вопрос не бы урегулирован также при принятии Уголовного кодекса РФ 24 мая 1996 года, где в ст. 108 ч. 1 предусматривает уголовную ответственность за убийство, совершённое при превышении пределов необходимой обороны, а ст. 114 ч. 1 за причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при умышленных действиях, явно не соответствующих характеру и степени общественной опасности посягательства.
В судебной практике и литературе высказаны разные суждения о возможности признания преступлением причинения посягающему легкого телесного повреждения и имущественного вреда, если они явно не соответствовали характеру и опасности посягательства. Авторы учебника «Советское уголовное право» (Общая часть. Изд. МГУ, 1969) считают, что превышение пределов необходимой обороны может выразиться и в причинении лёгких телесных повреждений и в уничтожении имущества. Такие действия, по их мнению, следует квалифицировать как преступления против личности либо против собственности (ст. ст. 112, 126, 149 УК).
Другие авторы придерживаются иной точки зрения, считая, что поскольку в Особенной части УК союзных республик был дан исчерпывающий перечень преступлений, наказуемым может быть лишь то превышение пределов необходимой обороны, которое указано в законе. Нам думается, что последняя точка зрения наиболее правильна. Что же касается возможности покушения в этих преступлениях, то здесь нет единодушия. Одни учёные считают, что покушение на преступления, предусмотренные при превышении пределов необходимой обороны невозможно из-за особенности необходимой обороны или субъективной стороны преступлений.
Другие занимают противоположную позицию, признавая допустимым покушение на убийство при превышении пределов необходимой обороны, исходя из общего правила о возможности покушения на преступление при прямом умысле. А преступление, предусмотренное ст. 105 УК РСФСР, по их мнению может быть совершено и с прямым умыслом. Такого же мнения и А.А. Пионтковский. Указанная позиция представляется правильной.
Немаловажным является также вопрос о форме вины при превышении пределов необходимой обороны. «Умолчание закона о форме вины, – как правильно отмечал А.Н. Трайнин, – не снимает вопроса о вине, а лишь требует тщательного выяснения мысли законодателя, для установления необходимой для данного состава формы вины».
Н.Н. Паше-Озерский считает, что «преступление, явившееся результатом превышения пределов необходимой обороны может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности».
Профессор А.А. Пионтковский считает, что убийство в результате превышения пределов необходимой обороны совершается всегда умышленно. В литературе было высказано мнение и о том, что «с субъективной стороны преступления, совершаемые в результате превышения пределов необходимой обороны, могут быть только по неосторожности».
Авторы комментария к уголовному кодексу Российской Федерации под редакцией Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева полагают, что субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 108 ч. 1, ст. 114 ч. 1, характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла. Виновный осознает, что обороняясь от общественно опасного посягательства, сам совершает противоправные деяния, предвидит возможность или неизбежность причинения смерти посягающему и желает либо сознательно допускает её наступление или относится к этому факту безразлично. Умысел здесь всегда внезапно возникший.
Причинение посягающему при отражении общественно опасного посягательства смерти, тяжкого или средней тяжести вреда по неосторожности не может влечь за собой уголовной ответственности. Состав преступления в таких случаях отсутствует.
Как нам кажется прав И.С. Тишкевич, который считает, «что при решении вопроса о том, какая форма вины требуется для привлечения к ответственности за деяния, совершённые при превышении пределов необходимой обороны, нужно исходить не из формально-логического толкования закона, а из общих принципов уголовного права и служебной роли института необходимой обороны.