В развитие данной логики утверждается, что поскольку законодатель исходит из принципа numerus clausus, то участники гражданского оборота вправе реализовывать свою автономию воли лишь посредством выбора организационно-правовой формы и не могут пересматривать рамки своих отношений в сторону «расширения», «сужения» или «смешения», если это не предусмотрено законом[118]
.Действительно, предполагаемая типизация форм неизбежно порождает проблему атипичных условий уставов, т. е. условий, которые вступают в противоречие с существом организационно-правовой формы. Однако здесь следует обсудить несколько важных моментов.
1. Внесение изменений в регулирование организационно-правовых форм юридических лиц посредством устава представляется абсолютно закономерным процессом, поскольку такие формы (т. е. совокупность правил) априори не способны успеть за развитием гражданского оборота и охватить все потребности его участников[119]
. Как верно обращается внимание в литературе, не следует отождествлять принцип numerus clausus с полной невозможностью отступать от регулирования, предписанного законом; в каких-то сферах это так (например, в вещном праве), но numerus clausus может существовать и без жесткой фиксации[120]. В последнем случае лица хотя и не могут изобретать новые формы, вправе отклониться от предписаний закона до той степени, пока они не меняют правила, идентифицирующие (essentialia negotii) организационно-правовую форму[121].Российская «типология» организационно-правовых форм, очевидно, находится еще в зачаточном состоянии, поскольку отсутствуют сколько-нибудь понятные критерии в отношении того, каким образом разграничивать организационно-правовые формы (если эти критерии вообще нужно пытаться сформулировать). Например, сложно понять, что подразумевается под «расширением», «сужением» или «смешением» – терминами, используемыми российскими авторами. Если имелось в виду все, что отступает от закона, то этот аргумент опровергается формальным соображением о том, что в товариществах, обществе с ограниченной ответственностью, да и в акционерных обществах объем признаваемой свободы «саморегулирования» значителен, при этом нет никакого «разрешительного» указания закона на этот счет. Непонятно, где начинается это отступление от допускаемых «границ».
Полагаем, что для России может быть небезынтересен опыт Испании[122]
, где на протяжении последних 60 лет можно было наблюдать расцвет и закат эпохи так называемой теории принципов форм, даже получившей отражение в законе (впервые упоминание о принципах появилось в Законе Испании об АО в 1989 г., в настоящее время – ст. 28 Закона Испании о компаниях 2010 г.). Согласно этой теории с каждым типом товарищества (общества) законодатель, реализуя свои политико-правовые предпочтения, соотносит определенный набор типизирующих характеристик – принципов, воплощая их в регулировании организационно-правовой формы. Стороны, несмотря на отсутствие в законе указания на то, что соответствующие правила являются императивными, не вправе менять их уставом (например, в публичном акционерном обществе нельзя установить ограничения на обращение акций или предусмотреть исключение участника, нельзя отменить ограниченную ответственность), поскольку они отражают волю законодателя на то, как конкурирующие интересы в соответствующем типе общества должны регулироваться с точки зрения материальной справедливости[123]. Иными словами, разделение между организационными формами и типами общества не догматическое (поскольку в конечном счете это все вариации на тему товарищества), а политико-правовое, т. е. исходя из целей, которые законодатель закладывал в ту или иную форму.Указанная концепция была основана на том, что помимо традиционных императивных норм, предполагающих существование фиксированных границ автономии воли, есть также нормы, которые не имеют четкого указания на их принадлежность и которые на самом деле являются плавающими границами, т. е. они выражают стремление законодателя отразить в регулировании типичную ситуацию, типичный баланс интересов с точки зрения оценки их законодателем, что не исключает возможности отступления частным соглашением от правил, предусмотренных этими нормами, если с учетом конкретных обстоятельств это не нарушит баланс интересов и не исказит регулирование института в целом[124]
. Соответственно регулирование организационно-правовой формы рассматривается как попытка законодателя урегулировать все конкурирующие интересы – кредиторов и миноритариев, не забывая при этом и о публичном интересе[125], что, однако, не исключает подвижек в таком регулировании, если это не приводит к противоречию тем самым базовым целям – принципам.