Проблемы теории права для особо одаренных студентов

Позитивистская социология показывает, что далеко не всегда «формальные» нормы, устанавливаемые «сверху», обладают большей силой, чем «неформальные», складывающиеся «снизу» в форме обычаев. Более того, нормы корпораций, нормы церкви, нормы преступных организаций и т. д. в определенных социальных ситуациях могут быть сильнее, чем нормы, подкрепленные публичной властью, государственным принуждением.

Поэтому в позитивистской социологии получается так называемый правовой плюрализм. Оказывается, что в любом обществе нет такого социального института, который всегда, во всех сферах социальной жизни был бы самым сильным. Следовательно, любой фактически существующий институт может оказаться «правовым» (т. е. воздействующим на людей с наибольшей силой) в конкретной социальной ситуации, а в другой ситуации более сильным, т. е. «правовым» окажется другой институт.

Теория «правового плюрализма» означает, что позитивистская социология не способна на уровне своих понятий объяснить, чем «право» отличается от неправовых институтов.

Вопрос 4. Право и свобода, minimum minimorum свободы. Правовой и потестарный типы социокультуры

Право и свобода

В либертарной парадигме правомерной признается любая ненасильственная деятельность.

Свобода в обществе означает возможность каждого (каждого дееспособного по стандартам данного общества) беспрепятственно со стороны других осуществлять любую ненасильственную деятельность, совершать любые сделки. Любое ограничение ненасильственных действий, даже если оно исходит от большинства или предусмотрено легитимным законом, является агрессивным насилием.

Ненасильственная деятельность может быть направлена на достижение любых целей, даже если кто-то оценивает эти цели как зло. Например, действующий на свободном рынке актор может снизить цену на свой товар с целью разорить конкурентов (с целью приобрести доминирующее положение на рынке).

Возможность беспрепятственно совершать ненасильственные действия не тождественна беспрепятственному достижению цели этих действий.

Любая ненасильственная деятельность не является и не может быть препятствием или ограничением возможности другой ненасильственной деятельность. Но эффективная ненасильственная деятельность одного может быть препятствием для достижения цели другими, если их ненасильственная деятельность менее эффективна.

Возможны и нормальны коллизии или конкуренция ненасильственных действий. Свободная конкуренция означает, что каждый может использовать для достижения своей цели любые ресурсы, за исключением агрессивного насилия.

Свобода в обществе — это порядок, при котором не нарушается право отдельного человека на самопринадлежность и его право собственности.

Исторически право возникает с появлением индивидуальной свободы. Свободные индивиды — носители, суть и смысл права. Причем в исторически неразвитой правовой культуре существуют не только свободные или частично свободные (субъекты права, хотя и неполноправные), но и несвободные (объекты права). В этой ситуации правовой принцип уже проявляется, но здесь еще нет всеобщего правового равенства. Лишь при капитализме правовая свобода становится равной для всех.

Всеобщее равноправие является высшим историческим проявлением правового равенства. Его нормативным выражением служит положение, сформулированное в части 2 статьи 19 Конституции РФ: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности».

Равноправие не тождественно равенству перед законом. Равенство перед законом означает применение закона в равной мере ко всем его адресатам без исключения. Равноправие есть, в частности, равенство перед правовым законом. Но если закон — правонарушающий, противоречащий принципу права, нарушающий равноправие, то и равенство перед таким законом есть нарушение равноправия. Равенство перед судом можно рассматривать как одно из проявлений формального равенства, равноправия, но, опять же, только в том случае, если суд правовой, справедливый, беспристрастный. Перед таким судом все формально равны.

Свобода социальных акторов как частных лиц означает возможность действовать по принципу «разрешено все, что не запрещено правом». На публично-властных акторов этот принцип не распространяется. Публично-правовые институты (публично-властные институты правового типа) дозволяют применять насилие и запрещают любое насилие за пределами дозволенного. С юридической точки зрения, государственные органы должны наделяться властными правомочиями, т. е. только такой компетенцией, которая необходима для обеспечения свободы, пресечения и подавления агрессивного насилия.