Руководство по закупкам

Исключительно крупный корпус прецедентного права США полон примеров нарушения закона Шермана касательно аукционных рингов [American Bar Association, 2002, р. 89–91], и последние примеры его принудительного применения в других юрисдикциях недостаточно подчеркивают масштаб и очевидную повсеместность этого явления[389]. Сведения из опубликованных судебных решений и процессов по государственному принуждению к исполнению законодательства не охватывают всех измерений проблемы, так как эти источники включают только эпизоды сговора, участники которого были выявлены и в отношении которых было проведено расследование[390].

Кроме того, многие промышленные картели занимаются деятельностью, которая может быть не связана с мошенничеством при подаче заявок, как, например, распределение рыночных долей. Но для многих из этих картелей покупатели получают товары от фирм, состоящих в картеле, посредством «конкурентных» закупок, в которых участники картеля уже распределили заявки нечестным образом. Другими словами, картели часто характеризуются тем, как его участники распределяют прибыль от сговора (распределение рыночных долей, географические разделы, распределение клиентов и т. д.), но на уровне сделок участники картеля получат выгоду от предотвращения конкуренции между собой при взаимодействии с покупателями. Когда покупатели прибегают к конкурентным закупкам, фирмы в картеле склонны к мошенничеству с заявками.

С 1940 г. суды США четко дали понять, что формирование картелей будет рассматриваться как самостоятельное правонарушение в соответствии с разделом 1 закона Шермана[391]. Но только в последние десятилетия антимонопольные угрозы для участников картеля стали по-настоящему суровыми.

В данный период, среди прочих мер, США повысили санкции и усилили сдерживающие механизмы, которые дали стимулы участникам картелей для сообщения о своем противоправном поведении[392]. В таблице 15.1 сравниваются основные черты режима санкций в США в 1970 и 2005 гг. Эти реформы совпали со значительными улучшениями эффективности адвокатов частных истцов во взыскании убытков в тройном объеме с участников картелей, нарушивших законодательство[393]. Значительные достижения в последние годы включают девятизначные компенсации от крупных аукционных домов и витаминных картелей[394].

Таблица 15.1. Санкции в США против нарушителей – участников картелей: сравнение 1970 и 2005 гг.

[395]

[396]

В последнее десятилетие другие многочисленные юрисдикции взяли на вооружение правило, которое устанавливает жесткие меры для противодействия картелям. С поддержкой США и различных транснациональных организаций растущее число конкурентных систем рассматривают в настоящее время картели как чрезвычайно серьезное правонарушение[397]. Опыт США с усиленным режимом сдерживания, введенным в 1990-е годы, сподвиг многие юрисдикции – среди них Австралия, Бразилия, Канада, Управление по конкуренции Европейского союза и многие государства-члены ЕС – на принятие или усиление собственных сдерживающих мер[398]. Одна крупная юрисдикция (Великобритания) внесла поправки в собственное законодательство, чтобы рассматривать картели как преступление, и во многих странах принимают разнообразные меры для усиления веса частных исков по взысканию убытков в пользу жертв картелей [Global Competition Review, 2004].

Несмотря на эти изменения, многие участники торгов все еще могут рассматривать возможность преследования в соответствии с антимонопольными законами США или других юрисдикций всего лишь как приемлемую цену ведения бизнеса. Когда бы ни были предложены или разработаны новые аукционные механизмы, все же весьма немного внимания уделяется вопросу сговоров между участниками. И это при том, что применительно к упущенному доходу сговор между участниками торгов является, возможно, наиболее серьезной реальной угрозой для дохода[399].

На первый взгляд, масштаб и очевидный успех картельной деятельности в США – несмотря даже на серьезное законодательное противодействие – и в других юрисдикциях за прошедшую половину столетия может показаться удивительным в свете литературы, которая каталогизировала преграды для эффективной координации среди покупателей или продавцов. Редкий адвокат по вопросам конкуренции или экономист не изучал статью [Stigler, 1964] о задачах формирования и функционирования картеля. Стиглер заметил, что для того, чтобы добиться успеха, картели должны достичь консенсуса по условиям своего сотрудничества, выявлять отклонения от своего соглашения и наказывать нарушителей. К этому списку может быть добавлена проблема вовлечения или противодействия новым участникам рынка, привлеченным ценами, установленными картелем[400]. Согласно мнению Стиглера, выполнение этих задач при многих условиях может быть трудным. Поэтому многие картели потенциально – возможно, быстро – распадаются, так как центробежные силы, порожденные усилиями по формированию и поддержанию согласия, отдаляют участников.