По сути, закон русский был обычаем, который, подобно другим обычаям, существовал и передавался от поколения к поколению в устной форме[526]
. Собственно правовой нормой он может считаться с известным допущением, ибо закон русский как явление права сводился к обширному и беспорядочному перечню судебных обычаев и решений, которые касались различных бытовых положений, подпадавших преимущественно под уголовную и частью под гражданскую ответственность. Правонарушение нередко преподается в повествовательном ключе, как драматическое действие, которое каждый участник судебной тяжбы легко может проследить мысленным взором: «Или холоп ударит свободна мужа, а бежит в хором, а господин начнет не дати его...» (статья 17 краткой редакции Русской Правды). Причем каждый случай предельно конкретен, какое-либо обобщение или классификация правонарушений напрочь отсутствует. Законодателей того времени занимает не убийство вообще, а убийство того или иного человека, не татьба как таковая, а кража какого-то конкретного предмета и т. д. Эти Ликурги и Солоны не умеют мыслить юридическими понятиями, они способны лишь каталогизировать и пополнять свой законодательный каталог, скрупулезно отмечая каждый новый случай воровства, убийства, как бы мало он ни отличался от тех, которые уже были указаны, чтобы тут же определить ему соразмерное наказание. Новшество здесь всегда количественное.За этими попытками объять необъятное, охватить все случаи покушения на жизнь, здоровье, честь и имущество человека, при всех мыслимых сопутствующих обстоятельствах, кроется нежелание и даже неспособность архаического мышления, предметно-образного по своему существу, сформулировать норму, подвести отдельное явление под общий разряд. Однако оно, по-видимому, и не стремилось к этому, отдавая предпочтение единичному перед всеобщим, факту перед фикцией. Древнерусское законодательство — это обилие разнообразных фактов при отсутствии идей, за исключением идеи воздаяния.
Сознание людей того времени еще не выстроило прочных связей закона и права с общественными институтами и установлениями. Включенный в систему языческих верований и представлений, закон русский воспринимался как органическая и неотъемлемая часть установленного богами естественного миропорядка и, следовательно, был неотделим от благочестия и морали. Правонарушение обличало не одну только нравственную проказу, но также нечестие преступника. Поэтому судебное показание, обещание, ручательство, договоренность ничего не значили без клятвы божественным именем, свидетельствующей о чистоте помыслов и намерений: «...и мужи его [Олега] по русскому закону клящася оружьем своим, и Перуном, богом своим, и Волосом, скотьем богом и утвердиша мир»; «и наутро призва Игорь послы [греков], прииде на холм, где стоял Перун, покладоша оружие и щиты и злато, и ходи Игорь роте [публичная торжественная клятва], и люди его...».
Славянское обычное право не знало клятвы на оружии, но суть клятвенного ручательства у славян была та же. В хронике Титмара Мерзебургского говорится, что славяне при утверждении клятвы подавали клок своих обрезанных волос, то есть как бы клялись своей головой. Волосы иногда заменяли пучком сорванной травы, вероятно призывая в свидетели клятвы мать-сыру землю — подательницу жизни и силы. Древнеславянский перевод Слова Григория Богослова (XI в.) содержит вставку о славянском языческом обычае класть на голову кусок дерна во время произнесения присяги. В русских сказках упоминается другой древний обычай — целовать или есть землю в знак особой священности клятвенного обязательства.
Словом, подлинным свидетелем и блюстителем юридической правоты выступали высшие силы неба и земли, которые грозили провинившемуся суровой карой: «Аще ли кто от князь или от людей русских, или христианин, или не христианин, преступит клятву сию, и да будет проклят от Бога и от Перуна».
Конечно, было бы наивно думать, что угроза божественного возмездия так уж сильно смущала клятвопреступников. Человеческая природа брала свое, и в ложных клятвах не было недостатка. Ведь богов затем можно было задобрить дарами и приношениями. Однако в области общественных представлений древность правового обычая и неусыпный призор за его соблюдением со стороны божества служили вернейшей порукой его справедливости и универсальной пригодности для всех и во все времена. Общественная гармония и благоустроенность состояли в том, чтобы жить по «закону отец своих». Законодательные новшества, как правило, не вызывали сочувствия и приживались с трудом.