Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок)

Будем считать, что интересующий нас феномен, заключая в себе свое начальное развитие, выражен в понятии сделки (договора), направленной на создание обязательства. Есть основания согласиться с тем, что в этом направлении развивался договор в римском праве.

Мне бы не хотелось далее вдаваться в теорию сделки, учитывая известный переизбыток литературы по этому вопросу, «приевшейся в обилии», как хорошо (и очень давно) сказал Дювернуа[16], но все же нельзя не заметить, что феномен сделки как волевого действия, направленного на установление социальной связи, конечно, шире не только закона, но и вообще сферы права. Скажем, когда охотники договариваются о распределении своих позиций в предстоящей охоте (а также когда актеры-любители распределяют роли в пьесе и т. д. и т. п.), этот договор по своей природе, по связи воли и ее выражения ничем не отличается от юридической сделки, кроме того, что он не порождает прав и обязанностей, признанных правопорядком (в узком смысле – государством). Но само сообщество охотников добровольно подчиняет себя такому договору[17]. Соответственно, требование законности сделки не вытекает из существа сделки (как нередко заявляют), но лишь позволяет ей создавать юридическое действие, т. е. является одним из признаков той частной, хотя и самой важной, сферы, в которой бытует сделка.

Если воспользоваться понятиями естественного права, которые всегда уместны при обсуждении фундаментальных явлений, то в сделке то доброе и справедливое, которое составляет суть естественного права, до и независимо от права позитивного (из которого, как мы можем видеть, сделка вообще не возникает) выступает как требование к каждому выполнять свои обещания, ведь сделка всегда сводима так или иначе к обещанию. Интересно в этом смысле, что справедливое в boni et aequi, как полагает В. Нерсесянц, точнее перевести как «соответствующее»[18], тогда справедливость, состоящая в том, что каждый должен выполнить должное (так ее понимал Ф. Хайек), вполне совпадает с сущностью сделки.

Но это действие сделка имеет независимо от закона, и закон может лишь санкционировать его, но не создать. Гораздо понятнее роль закона в отмене того следующего из сделки должного, что вступает в конфликт с основами жизни общества. Но не зря же естественное право одновременно с aequitas требует и bonis. Соответственно, действие сделки в силу естественного права социально полезно и, стало быть, оправданно в тех случаях, когда она существует помимо права публичного.

Когда Д.М. Генкин говорил, что «правомерность или неправомерность не являются необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или иные последствия сделки»[19], он верно замечал, что правомерность или неправомерность – это внешняя реакция правопорядка, не способная изменить суть явления. Причины, по которым позитивное право так или иначе реагирует или не реагирует на сделки, совершаемые в жизни, изменчивы и не всегда создают точно определенные границы.

Я бы сказал, что сделка, наряду с некоторыми иными феноменами, формирует право, но отнюдь не право создает сделку. В этом смысле первичной идеей была, конечно, не возможная недействительность сделки (которая, как уже говорилось выше, еще нуждается в обосновании), но, напротив, ее действительность.

Ведь чтобы придать силу действиям отвлеченным, не имеющим прямого, видимого материального результата, людям пришлось прийти к такому порядку, когда это невидимое действие почитается за силу, за действительность. Этот порядок признания силы за тем, что само по себе, иначе как по установлению между людьми и существовать не может, – и есть право. Эти тривиальные истины есть смысл помнить для того, чтобы не пытаться изменить сделку силами права. Сделка (как, обязательно нужно сказать, и деньги[20]) первична по отношению к праву и потому находится вне его технических возможностей.

Природа сделки

Сделка вообще. Недействительная сделка. Можно заметить, что если понятие и действие сделки неизменны по своей природе и даже если становятся предметом дискуссии, то именно с позиций этой неизменности, которую тот или иной автор понял лучше других, то недействительность сделки и последствия ее недействительности, напротив, вещь очевидно изменчивая, отличающаяся от кодекса к кодексу, от правопорядка к правопорядку. Это, конечно, в меньшей степени относится к сделкам с пороками воли, имеющим в себе недостатки, вполне выводимые из воззрений естественного права на волю (и потому в наибольшей степени представленным в сравнительно-правовых штудиях), но весьма ощутимо в прочих, особенно незаконных, сделках. Интересно в этом плане обратиться к феномену ничтожных сделок, которые некоторыми юристами, следующими букве позитивизма, считаются вовсе несуществующими в мире права, в мире юридических фактов.