Следователь (основы теории и практики деятельности)

Из сказанного следует, что пределы усмотрения – «это правовые рамки, установленные управомоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права»[150].

«[Судейское] усмотрение, – пишет по этому поводу А. Барак, – предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет»[151].

Видимо, учитывая выше приведенное суждение А. Барака о необходимом характере альтернатив, под усмотрением применительно к следственному уголовному преследованию следует – верно, на наш взгляд, считает П. Г. Марфицин – понимать «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела»[152].

А потому основополагающим атрибутивным признаком формулируемого нами понятия является то, что усмотрение – это выбор из альтернатив, каждая из которых законна или не противоречит закону.

К числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного преследования следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом следователем, лицом, принимающим решения в процессе этой деятельности, требований общей и судебной этики.

И в то же время усмотрение следователя в рассматриваемом здесь контексте – решение, обязательное для соблюдения и исполнения всеми лицами, на которых оно распространяется, носит обязательный для исполнения характер, что обеспечивается реализацией следователем своих властных на то полномочий.

В первую очередь они перечислены в самом процессуальном статусе следователя (ст. 38 УПК), в более конкретных его полномочиях и правах, которые в отдельных нормах закона сформулированы в терминах «уполномочен», «вправе» и т. п.

В частности, варианты альтернатив для принятия следователем по своему усмотрению уголовно-процессуальных решений, отвечающих, как отметил П. Г. Марфицин, конкретным условиям дела, в исчерпывающем виде заложены в уголовно-процессуальном законе. При этом они – варианты альтернатив принятия решения по его усмотрению – законом конкретизированы применительно к отдельным уголовно-процессуальным решениям.

Так, для разрешения заявления или сообщения о преступлении УПК предусматривает возможность выбора следователем одной из следующих альтернатив:

– о возбуждении уголовного дела в установленном им порядке;

– об отказе в возбуждении уголовного дела;

– о передаче сообщения по подследственности или в суд при условиях, им предусмотренных (ст. 145 УПК).

Диапазон мер пресечения обвиняемому, одну из которых может выбрать следователь, формирующий по этому поводу и по своему на то (основанному на конкретных материалах расследуемого дела) усмотрению процессуальное решение, также в исчерпывающем виде приведен в ст. 98 УПК.

Для завершения предварительного расследования закон предоставляет следователю также исчерпывающий перечень альтернатив: составление по нему обвинительного заключения/акта или его прекращение по основаниям и при условиях, им же предусмотренных.

Тут же отметим, что отдельные следственные и судебные ситуации либо сокращают набор альтернатив, из которых следователь может произвести выбор, либо вообще исключают для него возможность принятия какого-либо решения по собственному усмотрению.

К примеру, отказ суда в удовлетворении ходатайства следователя об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей обусловливает для него возможность избрания в отношении этого обвиняемого по своему усмотрению иной меры пресечения из числа, предусмотренных законом, за исключением содержания под стражей.

Большая свобода в формировании альтернатив имеется у следователя при принятии собственно тактических и методических решений, ибо они в принципе не могут быть прямо опосредованы в уголовно-процессуальном законе, принимаются исключительно на основе усмотрения на то соответствующего субъекта. В этой части закон лишь предоставляет ему право на усмотрение для того.

Так, следователь может при производстве следственных действий применять технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств; он вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность (ст. 164 УПК) и т. д.

И тут же нельзя не сказать об одном, по нашему убеждению, крайне необдуманном положении УПК, касающемся усмотрения следователя при производстве им допроса.

Мы имеем в виду положение, которое следует в ч. 2 ст. 189 УПК за запретом постановки допрашиваемому наводящих вопросов: «В остальном следователь свободен в выборе тактики допроса» (иными словами, она всецело оставлена на его усмотрение).