Собственность и процветание

Отличительной чертой английского права в период его формирования в XII и XIII веках было то, что его создавали судьи, а не законодатели, философы или короли. Английское общее право [common law] – выражение указывает на общенациональный закон, единый для всей страны, – создавалось, в отличие от статутного права, снизу. Оно было итогом массы судебных решений, определявших права людей, которые представили свои частные дела вниманию судов. Если не считать уголовного права, то важнейшей областью, как и в Риме, было разрешение имущественных споров. У судей была возможность опознать новые особенности каждого случая, благодаря чему закон приноравливался к всевозможным обстоятельствам, но обычно предполагалось, что решения судей подчинены прецеденту – они следовали той же норме, которая применялась в аналогичных случаях в прошлом.

Медленность пополнения совокупности норм закона позволяет накапливать мудрость и знание. Издержки и просчеты, допущенные прошлыми поколениями, со временем забываются. Это главный аргумент в пользу сохранения того, что существует издавна: оглядываясь в прошлое, не понять, чего ради затеяны перемены. Признание того, что прецеденты сложились на достойных основаниях, даже если эти основания уже не понятны нам досконально, наполняет закон духом праведного смирения (порой толкуемого как слепое преклонение). Закон постепенно открывали, а не изобретали во внезапном порыве.

Задачей судьи было выяснить, что является законом, и сделать это независимо от воли короля. При этом, к нашему изумлению, не существовало «независимого правосудия». Предполагалось, что судьи вне политики, но в XIII веке, да и позже они занимали свои места с соизволения короля. Похоже, что существовала некая конкуренция между судебными органами. Возбуждая дело, истец мог обратиться в королевский Суд общих тяжб. Поскольку судьи жили за счет судебных пошлин, они были заинтересованы в том, чтобы истцы шли к ним, а не в традиционные манориальные суды. Вероятно, это побуждало их судить более справедливо[200].

Иногда говорят, что субстанция правосудия возникла из «надлежащих» правовых процедур. Под влиянием христианства место судебного поединка занял суд присяжных. Истцы получили возможность отстаивать свое право на фригольды, не подвергая себя опасностям вооруженного поединка. Поскольку в глазах Бога все были равны, постепенно распространилось признание того, что все должны быть равны и перед законом. Должным образом оценить эту простую истину помогли суды, к которым обращались истцы и перед которыми они лично излагали свою тяжбу.

Права были защищены на практике, а не провозглашены на бумаге. Теории прав были подчинены реальным средствам защиты прав. Судьи в судах общего права «сосредоточивались большей частью на средствах… предотвращения определенных форм несправедливости, а не на каких-либо декларациях прав человека», – заметил А. В. Дайси[201]. Было установлено, что длительное пользование землей по праву давности дает право собственности на нее. (Тот же принцип признавало и римское право.) К XV веку судьи судов общего права защищали права вилланов, если их право на землю оказывалось зафиксированным в протоколах манориального суда, содержавших список (copy) арендаторов земли, принадлежащей данному поместью. Эта «протокольная запись» служила эквивалентом документа на право собственности, а потому всех внесенных в эти протоколы называли «копигольдерами». К началу XVII века примерно треть всей земли в Англии принадлежала копигольдерам. Постепенно это владение стало наследственным, и копигольд превратился во фригольд[202].

Возникающие судебные нормы позднее могли быть закреплены в писаном праве или остаться неписаными. Считалось, что общее [general] законодательство просто формально фиксирует уже открытый и действующий на практике закон. Еще в XVII веке в Англии ставилось под сомнение право парламента принимать законы, несовместимые с общим правом.

«Из наших книг следует, что во многих случаях общее право должно контролировать решения парламента и порой объявлять их совершенно недействительными, – написал в XVII веке сэр Эдвард Кок. – Потому что когда решение парламента противоречит общему праву и здравому смыслу, когда оно отвратительно или не может быть реализовано, общее право должно осуществлять контроль и объявлять такое решение недействительным»[203].