Социология

   1. Конвенцией называется обычай, который определенной группой воспринимается как значимый и защищается от отклонений посредством неодобрения таковых. В противоположность праву (в принятом нами смысле слова) здесь отсутствует штаб, т. е. группа людей, специально нацеленных на принуждение. Если Штаммлер хочет отличить конвенцию от права ссылкой на абсолютную добровольность подчинения, то это не совпадаете обычным словоупотреблением и не отвечает его собственным примерам. Следование конвенции (в обычном смысле этого слова), т. е., например, принятое приветствие, приличествующая случаю одежда, благовоспитанность (как по форме, так и по содержанию) при общении, вполне серьезно вменяется индивиду в обязанность или ставится в пример, а отнюдь не оставляется на его усмотрение, как если бы речь шла о простой привычке, скажем, готовить пищу как-то по-своему. Нарушитель конвенции (сословного обычая) часто подвергается со стороны своих товарищей социальному бойкоту, который может быть эффективнее и сильнее, чем правовое принуждение. В этом случае не хватает лишь особого штаба, гарантирующего порядок (у нас это судьи, прокуроры, управленческие чиновники, судебные исполнители и т. д.). Но переход от конвенции к праву часто лишен определенности. Предельным случаем конвенциональной гарантии порядка, переходящей в правовую гарантию, является применение формально угрожающего организованного бойкота. По нашей терминологии, это было бы уже средством правового принуждения. Нам не важно, что конвенцию помимо просто неодобрения можно защищать и другими средствами (например, используя домашнее право в случае неконвенционального поведения). Ибо решающее значение имеет тот факт, что эти иногда весьма жесткие средства благодаря существованию конвенционального неодобрения применяет именно индивид, а не специально для этого предназначенный штаб.

   2. Для нас решающим в понятии «право» (которое для других целей может быть определено совершенно иначе) является существование штаба принуждения. Он, конечно, не обязательно должен быть таким, к какому мы сейчас привыкли. Особенно не обязательно наличие «судейской» инстанции. Даже род (в случае кровной мести и междоусобицы) является таким штабом, если существуют значимые порядки, определяющие способ его действия. Правда, это самая внешняя граница того, что еще можно назвать правовым принуждением. Как известно, применительно к «международному праву» статус этого понятия («право») постоянно оспаривается ввиду отсутствия надгосударственной силы принуждения. По избранной здесь (по причине ее целесообразности) терминологии порядок, внешне гарантированный только ожиданием неодобрения или репрессалий со стороны потерпевших, иначе говоря, гарантированный конвенционально или сочетанием интересов без наличия штаба, т. е. группы людей, действие которой направлено специально на его поддержание, не может быть назван правом. Тем не менее в юридической терминологии может иметь силу и обратное. Средства принуждения не играют роли. Даже «братское увещевание», являвшееся в некоторых сектах обычным первым средством мягкого принуждения по отношению к грешникам, входит в их число при условии, однако, что оно регулируется правилами и производится штабом. То же относится, например, к цензорскому порицанию как средству, гарантирующему нравственные нормы поведения. И уж тем более это касается психического принуждения с помощью специфических воспитательных средств церкви. Так что существует «право», гарантированное иерократически и политически, и уставами союзов, и домашним авторитетом, и товариществами, и объединениями. Согласно этому пониманию, правила комана102 — право. Само собой разумеется, случай, предусмотренный RZPO103 (§ 888, Abs. 2) как права, не подлежащие исполнительному производству104, — тоже. Leges imperfectae и «естественные обязательства»105 — это формы правового языка, косвенно выражающие ограничения или условия применения принуждения. В этом смысле насильственно вводимый торговый обычай — тоже право (RZPO, § 157,242). О понятии «добрые нравы» (обычаи, достойные одобрения и потому санкционированные правом) см. статью Макса Рюмелина в сборнике, посвященном Т. Херингу.

   3. Не всякий значимый порядок обязательно имеет всеобщий и абстрактный характер. Например, значимое «правовое положение» и «правовое решение» в конкретном деле далеко не всегда так разделялись, как мы это видим сегодня. Следовательно, порядок может выступать как порядок только применительно к одной конкретной ситуации. Все детали — в разделе, посвященном социологии права106. Там, где это не оговорено особо, мы, разумеется, будем держаться современного подхода к соотношению правового положения и правового решения.