Свобода договора

Так, ст. 186 Маджаллы гласила: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая присуща природе сделки (шартйактадих ал-ъакд), является действительным. Таким образом, например, если кто-то продает вещь с условием, что он будет держать эту вещь при себе, пока не заплатят цену, то такой договор не считается заключенным в ущерб одной из сторон, а оговорка свидетельствует о требованиях договора»[61].

Используя договор купли-продажи как основание, османские юристы совершили ту же ошибку, что и их предшественники. Они опять применили формалистский подход, который становится еще более очевидным в других положениях Маджаллы.

Статья 187 Маджаллы гласит: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая является соответствующей целям сделки (шар-тйуъаййид ал-ъакд), действителен, как действительна сама оговорка. Так, например, если кто-то продает вещь с условием, что покупатель предоставит обеспечение цены товара (йархун) или третья сторона станет гарантом (йакфал) оплаты цены, то такая сделка является действительной и оговорка дозволенной. И если покупатель не выполнит оговоренные условия, то продавец имеет право расторгнуть договор, так как оговорка является соответствующей цели, указанной в договоре»[62].

Статья 188 Маджаллы гласит: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку-обычай (шартмутаъараф), т. е. ту, которая является часто используемой на практике, является действительным, а оговорка – имеющей силу. Так, например, если кто-то продает лоскут с условием, что продавец из него сошьет одежду, или замок с условием, что продавец установит его, то такая сделка купли-продажи действительна и продавец обязан соблюдать оговоренные условия»[63].

Статья 189 Маджаллы гласит: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая не имеет никакой пользы ни для какой стороны, является действительным, но сама оговорка не имеет юридической силы (лагв). Так, например, если кто-то продает животное с условием, что покупатель не продаст его третьим лицам, или с условием, что покупатель пошлет продавца содрать кожу с животного, то сама сделка купли-продажи действительна, однако оговоренное условие не имеет никакой юридической силы»[64].

Из приведенных статей становится ясно, что османские юристы выбрали своеобразный метод расширения свободы договора. С одной стороны, они признают любой договор действительным, но с другой – оговорка, которая раньше делала договор недействительным, теряет юридическую силу, не влияя при этом на действительность договора.

Тщательный анализ положений Маджаллы показывает, что османские юристы оттолкнулись от первого положения, разработанного еще классическими ханафитскими юристами, но не продвинулись далее. Неубедительно выглядит и аргументация, которая была использована османскими юристами. То, к чему они стремились, свобода договора, не было достигнуто ни в одном предложенном ими положении. Они ограничивали права сторон внутри договора, что было равносильно ограничению самой свободы договора.

С другой стороны, положения, например, ст. 189 Маджаллы говорят о некоем прогрессе и осознании того, что свобода договора до этого не была достигнута, как и не была полноценно использована аргументация ханбалитов, что было сродни топтанию на одном месте. Данная статья была пересмотрена и изложена в следующей редакции: «Договор купли-продажи, содержащий оговорку, которая выгодна одной из сторон, является действительным и сделка имеет юридическую силу. Так, например, если продавец продает животное с условием, что он будет иметь право использовать его для транспортировки в течение определенного времени до доставки, то такой договор действителен и оговоренное условие имеет юридическую силу»[65].

Правда, можно обнаружить, что данная редакция имеет «двойное дно»: в примере, приводимом после правила, говорится, что животное будет использоваться до доставки его покупателю, иными словами, животное не может быть использовано после доставки, и, следовательно, сделай продавец такую оговорку, она не будет иметь юридической силы. Вместе с тем данное положение считается достижением османских юристов и шагом вперед по сравнению с тем, что было, – сами османские юристы признавались, что вопрос оговорок стал объектом больших споров и противоречий в Комитете по реформированию мусульманского права[66].

Современная позиция: формальная свобода договора

В современной мусульманской юриспруденции не ведут дискуссий относительно оговорок и не делают на них акцента при создании новых форм договоров. Вместе с этим революционная позиция ханбалитов также предана забвению. Это говорит о том, что мусульманские юристы больше склонны гармонизировать свои методы с западными правовыми методами, нежели черпать идеи из своего колодца.