Свобода договора

Кстати сказать, позволим себе небольшое отступление от основной темы (благо оно будет совершенно нелишним) – именно так выстроено английское договорное право, где в основе понятия о договоре лежит доктрина о так называемом consideration, или встречном удовлетворении. Да простят меня читатели за длинную цитату, но она – право слово! – стоит того, поскольку, во-первых, из такого источника, который в настоящее время является библиографической редкостью, а во-вторых, мне нигде не приходилось встречать лучшего – более толкового, четкого и ясного – русскоязычного объяснения интересующего нас чужеродного юридического феномена[185]. Итак: «Особенностью англо-американского права, имеющей весьма важное значение, является требование в качестве непременного условия, необходимого для признания юридической силы за договорным обязательством, наличия встречного удовлетворения (consideration)… Всякое договорное обязательство (или отказ от права) действительно лишь в том случае, если та сторона, в отношении которой оно принято, со своей стороны пошла на некоторую жертву в пользу обязавшейся стороны. В решении по делу Currie v. Misa (1875), которое является руководящим, указывается, что встречное удовлетворение может заключаться в каком-либо праве, интересе, выгоде или прибыли, получаемых одной стороной, или же в каком-либо воздержании, вреде, убытке или ответственности, принятом на себя другой стороной. Таким образом, та жертва, которую приносит кредитор и которая может составить consideration, понимается весьма широко. Не требуется, чтобы она была эквивалентна обязательству, принятому другой стороной. Но необходимо все же, чтобы в глазах сторон она имела серьезное значение, а не являлась бы фиктивной. Однако следует отметить, что в американской судебной практике есть тенденция ослабить значение consideration и признавать достаточным уплату, напр., одного доллара, одного цента. Consideration не может заключаться в действии противоправном или безнравственном. Consideration должно быть связано с обязательством. Оно должно быть встречным удовлетворением. Какое-либо удовлетворение, предоставленное кредитором ранее и независимо от обязательства, принимаемого должником (past consideration), не является достаточным. Оно может быть сделано в момент заключения договора (в случае реального договора – например займа) или подлежать исполнению в будущем (встречное обязательство в двустороннем договоре). В русском языке нет установившегося способа переводить термин consideration. Как видно из изложенного, совершенно неточно переводить его «вознаграждение» или «эквивалент». Его иногда переводят словом «основание» (causa), перенося на английское право понятия римского и континентального европейского права. Это тоже неточно, так как понятие «основание» шире. Основанием является и так наз. animus donandi, – намерение одарить, что никаким образом не подходит под понятие consideration. Всего точнее можно передать термин consideration выражением «встречное удовлетворение», которое обобщает все случаи, подводимые под это понятие»[186].

«Наличие встречного удовлетворения по общему правилу должен доказывать кредитор. Однако это правило терпит исключение в следующих случаях: 1) в случае признанного должником счета (account stated), основным примером которого может служить признание сальдо по контокоррентному счету. В Англии принято сопровождать признание счета выдачей особой расписки, формулируемой обычно Ioulb 100 (сокращение выражения Iowelb you 100 – «я вам должен 100 ф.»); 2) в случае оборотного документа, по которому наличие встречного удовлетворения предполагается. В этих случаях должник должен доказывать отсутствие встречного удовлетворения. Однако в случае оборотного документа должник не может ссылаться на отсутствие встречного удовлетворения против лица, которое добросовестно приобрело документ за вознаграждение»[187].

И наконец: «Встречное удовлетворение не требуется для договора, заключенного в письменной форме посредством приложения печати… Однако и в отношении таких договоров встречное удовлетворение все же может иметь значение. Во-первых, суд может признать обязательство, хотя бы и заключенное в форме deed, недействительным в случае неправомерности встречного удовлетворения. Во-вторых, требование об исполнении в натуре (specific performance) может быть удовлетворено только в случае наличия встречного удовлетворения»[188].