Свобода договора

Выходит, что принцип свободы договора, взятый, что называется, сам по себе (абстрактно), и практикой, и наукой понимается существенно иначе, чем он же, но в преломлении каких-то конкретных ситуаций (in concreto). Пока принцип не увязывается с конкретными (и даже типовыми) ситуациями, все обстоит вроде бы гладко (см. ст. 421 ГК РФ): свободе договора как таковой полагается единственный предел – императивные запреты положительного закона. Даже если закон о каком-либо договоре просто молчит (не упоминает его), таковой можно заключить, его надлежит исполнять, на содействие суда и ФССП в таком исполнении следует рассчитывать. Но как только заходит речь о конкретном договоре, это понимание свободы куда-то немедленно улетучивается, а его место занимает совсем другое: договор должен быть таким, чтобы его можно было ну хоть как-нибудь подвести под нормы о каком-нибудь договорном типе, который известен закону. Ну или если не подвести, то по крайней мере найти повод к аналогическому распространению на него норм ГК РФ (закона) о каком-нибудь договорном типе[195], если не полностью, то хотя бы в части – по возможности в наибольшей или самой принципиальной. В тех же случаях, когда это не удается сделать в части или же в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются не соответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми, и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).

Описанное явление имеет множество негативных последствий. Об одном из них мы только что сказали, каковы же другие? Пожалуйста: стремление к отысканию под каждым договором хотя бы жалкого подобия положительной (законодательной) подкладки за долгие годы своего существования привело к выработке чего-то подобного условному рефлексу: если договор, то, значит, и обязательство! На протяжении едва ли не всей истории существования российского гражданского права и правоведения договоры воспринимались и продолжают восприниматься практикующими юристами, судьями и учеными как такие юридические факты, которые являются основаниями динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений[196], причем в самом узком из возможных смыслов этого термина, а именно – обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества[197]. Обязательства совершения каких-либо нетрадиционных, непривычных для оборота действий, а тем паче, деяний, экономическая направленность которых неочевидна, если и воспринимаются нашими судами, то с колоссальными затруднениями. Что же касается обязательств по совершению действий, ценность которых лежит за рамками имущественных отношений (бросить пить, курить, ругаться матом, не играть на балалайке после 5 часов вечера, прийти на свидание, спеть, станцевать и т. д.), то они по нашему российскому праву, по всей видимости, и вовсе невозможны[198]. Ну а пытаться в каком бы то ни было российском суде получить защиту такого обязательственного требования, которое было бы хотя бы отдаленно подобно тому, которое один из героев известного мультсериала South Park (E. Cartman) приобрел к другому его герою (K. Broflowski), причем из соглашения о пари (!), нечего и думать[199]. Да, конечно, подобные обязательства никак нельзя считать типичными; да, разумеется, вероятность их признания антиобщественными и безнравственными приближается к 100 %, а сам факт принятия их на себя мог бы послужить поводом к постановке вопроса о способности его участников вступать в юридические отношения. И тем не менее… невозможно не напомнить, что наше российское право, законодательство и доктрина, провозгласив принцип свободы договора, ограничили его лишь императивами закона, так и не выставив ни одного содержательного критерия, нарушение которого препятствует договору в обретении юридической (или, как сказали бы римляне, исковой) силы. Есть намерение обязаться (создать юридические последствия?), значит, и договор налицо, и намеченные им последствия.