Свобода договора

Напрашивается, конечно, возражение: позвольте, дескать, но ведь подобных норм нет ни в одной кодификации мира! Верно – нет, но ведь нигде в мире нет и столь узкого, нарочито ограничительного практического понимания свободы договора, как у нас. И потом: «нет в мире» само по себе не означает, что этого не должно быть в России. Во многих странах есть такие вещи, которых нигде более нет, – и ничего, никто этого не только не стесняется, но порой даже на первый план выпячивает: вот, дескать, какие мы уникальные, самостоятельные и прогрессивные. Вообще, вопрос о том, вводить известные правила регулирования или не делать этого, должен решаться не с оглядкой на другие страны (есть такие правила у них или нет[980]), а исходя из собственных конкретно-исторических потребностей, подобно тому как покупка, к примеру, автомобиля тем или иным конкретным гражданином должна определяться соображениями о том, нужен ли автомобиль ему лично (и если нужен, то для чего, ибо этим будет предрешен вопрос о том, какой автомобиль следует купить), а вовсе не тем, есть ли автомобиль у соседа (и если есть, то насколько он «крут» и «наворочен»). Полезность такого института, как benchmarking, – она ведь даже в своей родной стихии (бизнесе) не всеми признается – что уж говорить о правовом регулировании, юридической практике и правоведении!

Другое возражение, которое может быть противопоставлено сказанному, будет состоять, очевидно, в следующем: выше мы же сами сделали вывод о том, что тому ограничительному пониманию свободы договора, которое у нас сформировалось и господствует, мы обязаны глобальной доктринальной недоработке, а именно – отсутствию у нас общепризнанного (тем паче – узаконенного) содержательного признака понятия «договор». Вспомним характерное, выше цитированное место из «Основных проблем гражданского права» И.А. Покровского: первое условие обретения договором юридической силы – выражение в нем намерения обязаться, точнее – наделить договор юридическим значением, связать с ним правовые последствия. Допустим. Но это только «первое» условие, а где же хотя бы «второе» (не говоря уж о последующих)? О них нет ни слова. А ведь предлагаемые нами изменения не касаются ст. 420 ГК РФ, формулирующей общее понятие договора, т. е. никакого предложения по латанию концептуальной «дырки» мы не вносим, – можно ли требовать перемены следствия, не переменяя его причин?

Если такое возражение будет выдвинуто, то, увы, нам не останется ничего другого, кроме как согласиться с ним[216]. Действительно, в настоящий момент мы не готовы однозначно сказать: вот, дескать, давайте сделаем непременным признаком всякого юридически значимого договора то-то или то-то: английское consideration, континентальную causa, континентальный же эквивалент, нашу (восточную) форму или что-то другое. Это направление для дальнейших исследований. И тем не менее мы полагали бы возможным инкорпорировать наши предложения в ГК РФ, не дожидаясь, пока соответствующие исследования будут проведены, поскольку формировавшаяся десятилетиями практика (да еще и при сохранении причины своего формирования) явно не сможет измениться в одночасье. Какие бы широкие формулировки насчет свободы договора ни записать сейчас в ГК РФ, должно будет пройти еще немало времени, прежде чем наши юристы (в особенности судьи и нотариусы) перестанут наконец начинать оценку всякого договора с подыскания норм законодательства, которым он противоречит или хотя бы не соответствует.