Свобода договора

Несмотря на то что понятие смешанного договора prima facie представляется атомарным, внутри него можно выделить ряд форм. Данное деление основано на различных комбинациях элементов смешанного договора. Сразу необходимо оговориться, что подобная типизация во многом условна, так как границы между выделенными с ее помощью формами весьма размыты. С другой стороны, существующие, особенно в зарубежной доктрине, классификации обнаруживают отсутствие единого классификационного критерия, а существующие формы стали результатом не идеальных построений, а кристаллизации в недрах практики. Как правильно указывает Х. Мауритц, охватить смешанные договоры систематически – задача невозможная[257].

Главным критерием типизации смешанных договоров в большинстве правопорядков является характер связи между их элементами. Так, соответствующие элементы могут быть равнозначными (договор предоставления банковской ячейки, содержащий в себе элементы аренды и хранения)[258]. Другая ситуация – когда один из элементов преобладает над другим (например, договор подряда, при котором заказчик обязуется предоставить подрядчику в пользование строительные леса).

Первая форма смешанного договора может быть условно обозначена как комбинированный договор. По своей природе комбинированный договор представляет собой соединение в рамках одного договорного обязательства двух или более равнозначных по отношению друг к другу элементов поименованных договоров. Ключевым здесь будет определение «равнозначный», поскольку в отличие от рассматриваемого далее договора с преобладающим элементом ни один из элементов комбинированного договора не может быть однозначно признан доминирующим.

В противовес обычной совокупности договоров, пишут В. Фикентчер с А. Хайнеманном, комбинированный договор охватывает собой единую сумму отдельных предоставлений из различных договорных типов, рассматриваемых в обороте в качестве экономически сопряженных[259].

В свою очередь, Й. Гернхубер выделяет такой конститутивный признак комбинированных договоров, как отношение напряжения (Spannungsverh"altnis) между отдельными элементами и целым[260].

Французская цивилистическая доктрина определяет комбинированный договор как контракт, при котором сосуществует несколько основных обязанностей, каждая из которых не поглощена единственной экономической пользой контракта (de plusieurs obligations essentielles dont aucune n’absorbe `a elle seule l’utilit'e 'economique de la convention[261]). То есть невозможно констатировать, что какая-то из обязанностей является подчиненной (l’accessoire).

Довольно яркий пример комбинированного договора содержится в Модельном законе о туристской деятельности (принят в г. Санкт-Петербурге 16 ноября 2006 г. Постановлением № 27-15 на 27-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ). Так, согласно п. 6 ст. 32 этого Закона по договору круиза одна сторона (организатор круиза) обязуется по заданию другой стороны (участника круиза) организовать индивидуальный или групповой тур на круизном судне по определенной программе и маршруту и предоставить участнику круиза (круизному пассажиру) все связанные с этим услуги туристского обслуживания (перевозку, размещение на круизном судне, питание, экскурсионное обслуживание и т. д.), а участник круиза обязуется уплатить установленную стоимость услуг. Очевидно, что все названные элементы договора круиза имеют интерес для потребителя только в своей совокупности, как целое. Однако при этом ни один из данных элементов не подавляет другие настолько, чтобы определять юридическую квалификацию всего договора. Другой пример – договор на санаторно-курортное обслуживание.

В отношении комбинированных договоров необходимо сделать важный вывод: коль скоро элементы комбинированного договора регулируются правилами о «родительских» моделях изолированно друг от друга, применение правил о том или ином элементе ко всему договору не допускается.

Другой важной формой смешанного договора является договор с преобладающим элементом (typische Vertr"age mit untergeordneten andersartigen Leistungen). Как отмечает П. Фрешет, в смешанных договорах один из элементов может быть настолько подчиненным, что теряет свою юридическую природу[262]. При этом подчиненный элемент может выступать либо в функции обслуживания преобладающего элемента (например, обязательства по гарантийному сервису), либо в функции дополнения (бейсболка в подарок или завтрак в гостинице). В последнем случае связь между преобладающим и подчиненным элементами выражена менее ярко, что ставит проблему разграничения данной «подформы» смешанного договора с договорами комплексными.