Теория государства и права: Учебник для юридических вузов.

С одной стороны, целесообразность иногда подменяет законность и остается ненаказанным тот или иной правонарушитель. А известно, что эффективное применение права заключается не в жестокости, а в неотвратимости. С другой стороны, из-за ложно понятой целесообразности мера применения права всячески нарушается, правонарушитель подвергается сверхжестокому наказанию.

Так, в 30-е годы в России под предлогом защиты социалистической собственности подвергались жесточайшему наказанию (10 годам лишения свободы) те лица, которые собирали для себя колоски, оставленные на полях после уборки зерновых. Да мало ли было в отечественной истории права случаев, когда господствовала так называемая целесообразность, когда, например, на се основе вообще родилось в законодательстве понятие «социально опасная личность». И эти личности, «опасность» которых произвольно определяли органы внутренних дел, попросту выселялись «в места не столь отдаленные».

Особый разговор об актах применения права. Эти акты теория разграничивает с нормативно-правовыми актами. Действительно, они имеют своим адресатом индивидуального, персонифицированного субъекта. У них специальные внешние атрибуты, свидетельствующие о том, какой правоприменитель и когда их принял. Эти акты имеют внешние, формальные реквизиты — печати, штампы, подписи, подтверждающие их юридическое значение. Как правило, это письменные документы, хотя с использованием ЭВМ появились и так называемые машинные документы на технических носителях информации. Однако следует учитывать, что правоприменительные акты независимо от носителей являются официальными, т. е. принятыми в соответствии с компетенцией того или иного органа, в соответствии с полномочиями должностного лица.

Правоприменительные акты классифицируются по правоприменителям, их компетенции, полномочиями. Различают правоохранительные акты суда, прокуратуры, органон МВД и т. п. По характеру актов различают приговор суда, приказ руководителя, постановление инспекции и т. п.

Возникает еще два крупных вопроса в теме «Правоприменение». Первый — как быть, когда в праве существуют пробелы, когда правоприменитель объективно не может найти соответствующую норму права; второй — что означают понятия «действие права», «действие закона», как они соотносятся с формами правоприменения.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т. п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии, Чечне.

Вместе с тем недопустимым является отказ субъекту права в правосудии под предлогом несовершенства законодательства. Значит, правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения.

Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, он может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию права, либо аналогию закона.

Аналогия права — это применение права исходя из общего смысла и общих начал права, из того, что называют «ratio legis». Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

А аналогия закона — это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права. Например, в случае с пикетированием осуществлялось применение правовых норм, регламентирующих порядок проведения демонстраций и шествий.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.