Теория справедливости: право и экономика

В современной российской юридической науке данная тема остается востребованной и изучаемой[8]. Это обусловлено новым витком интереса к закреплению в праве категории справедливости. Все большее количество ученых склоняются к тому, что позитивистское (нормативное) понимание права является узким, основано на наследии советской эпохи и нуждается в преодолении. Современное состояние правоприменительной практики также свидетельствует о размывании принципа исключительности нормативных правовых актов, «о поэтапном преодолении позитивизма» Отермин Д.Е. Богданова), о приближении к «пульсирующей жизни» (термин Г. Кельзена). Д.Е. Богданов с одобрением отмечает примеры разрешения судебных дел с «…позиций справедливости и добросовестности, то есть формулирования судами не позитивистских, а реалистических, политико-правовых решений»[9]. «Деятельность арбитражных судов свидетельствует о влиянии судейского усмотрения на формирование судебной практики», – заключает В.А. Лаптев.[10] При этом с сожалением приходится констатировать, что судебная практика все больше уходит в субъективное усмотрение, произвольное истолкование обстоятельств дел, иногда в нарушение прямых норм законодательства, что неминуемо влечет судебные ошибки[11]. Весы правопонимания и правоприменения в обществе качнулись в другую сторону, в направлении широкого, интегративного, а по сути индивидуализированного, подхода к нормам права, их расширительному толкованию применительно к конкретным ситуациям на основе общих принципов и начал, используемых не только в праве, но и во всей социальной и политической надстройке.

И это, действительно, не только особенность российской правовой системы. Например, К.И. Скловский обращает внимание на то, что во многих странах имеется законодательство, позволяющее судам изменять условия договора, основываясь на общих принципах права, таких как добросовестность или справедливость. К их числу, в частности, относятся Германия (§ 313 BGB), Австрия (§ 936 ABGB), Швейцария (ст. ст. 21, 119 ZGB), Италия (ст. 1467 ГК Италии), Греция (ст. 388 ГК Греции). Помимо национальных законодательств, требование «договорной справедливости» закреплено в п. 2 ст. 111-1:110 Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR), предоставляющей суду возможность вмешательства в условия договора при серьезном дисбалансе договорного равновесия, приводящего к несправедливому положению должника в обязательстве[12].

Анализируя развитие интегративной юриспруденции в XX веке, В.Д. Зорькин констатирует, что ныне «…теория и практика конституционализма отошла от формально-догматических релятивистских представлений о праве как «чистой» форме, индифферентной к содержанию, целям и ценностям»[13].

В.В. Ершов и Р.Р. Палеха пишут, что интегративное понимание права «…устраняет противоречие между естественно-правовой, позитивистской и социологической концепциями правопонимания… и расширяет возможности для эффективной правовой регламентации и защиты наиболее важных сфер общественной жизни в прикладном значении за счет широкого понимания формально-юридических источников права»[14].

Д.Е. Богданов делает вывод, что «социальный контекст, общественные представления о свободе и справедливости являются источником права, его основополагающими началами», и с удовлетворением предрекает «…закат позитивизма в отечественной юридической науке, что с неизбежностью повлечет и утрату господства формальной догматики в цивилистике»[15].

Эта опасная трансформация правовой системы в субъективизм и усмотрение основана на вере в безоговорочный приоритет этических, социокультурных начал в праве над их формальным содержанием. «Социализированное представление об общей справедливости становится ценным не только для этической философии, но и для юриспруденции, поскольку оно возвращает как в этическую философию, так и в право идею о цели, аристотелевский telos, идеал, к которому необходимо стремиться»[16].

Итальянский исследователь А. Д’Анжело (A. D’Angelo), рассуждая о договорной справедливости (giustizia contrattuale), отмечает приоритет этических ценностей над решениями позитивного права[17]. Ю.В. Романец заключает: «Духовно-нравственная справедливость первична по отношению к юридической»[18].