Как раз такую замену все более настойчиво предлагала происходившая от феноменологии материальная этика ценностей Макса Шелера, основной труд которого (1913 – 1916) уже в своем названии провозглашал то, что искали: «Формализм в этике и материальная этика ценностей». В глазах Шелера Макс Вебер является юристом, номиналистом и формальным демократом; научный идеал свободной от ценностей науки «действительно связан с современной демократией». И как раз этот формализм хочет преодолеть Шелер со своей материальной этикой ценностей; так как история, как он говорит, продвигается вперед не демократией, а элитами, меньшинствами, вождями и личностями. Действительно Макс Вебер никогда не видел в «ценности» последнее слово или окончательную мудрость. Ценностное мышление было для него желанным, так как оно давало ему научную возможность продолжать преследовать свои исторические и социологические взгляды вопреки препятствиям и сомнениям «чисто причинного» мышления. «Ценность» была для него в первую очередь вспомогательным средством его научной работы, инструментом, который открывал ему свободный путь для его «идеальных типов». В остальном он считал вполне возможным, что «выражение «ценность» вполне можно будет отвергнуть с презрением», как только дойдет до серьезного дела и речь пойдет о «максимальной конкретности переживания». (Вебер в качестве примера такой конкретности приводил слова, сказанные неким мужчиной женщине: «Вначале наши отношения были страстью, теперь они ценность».)
Дискуссия, вроде дискуссии в Эбрахе, в которой участвовали теологи, философы и юристы, снова и снова наталкивается на эту противоположность формального и материального учения о ценностях, и снова и снова будет вызывать имена обоих великих представителей этой противоположности: Макса Вебера и Макса Шелера. В случае нашей правоведческой темы – иное истолкование основных прав и конституции в систему ценностей, воздействие на третьих лиц основных прав и превращение исполнения конституции в исполнение ценностей – речь идет о том, что исполнение конституции из исполнения норм и решений должно превратиться в исполнение ценностей. Поэтому мы должны не упускать из виду, что логика ценностей сразу же деформируется, как только она покидает свою адекватную область экономики и justitia commutativa и превращает в ценности и реализует любые другие блага, интересы, идеалы и ценности помимо экономических. Более высокая ценность тогда оправдывает непредсказуемые претензии и заявления о неполноценности; непосредственное исполнение ценностей разрушает юридически разумное исполнение, которое происходит только согласно конкретным правилам на основании твердых норм и четких решений. Было бы роковой ошибкой верить, будто блага и интересы, цели и идеалы, о которых здесь говорится, могли бы быть спасены от свободы от ценностей современной естественнонаучности с помощью их превращения в ценности. Ценности и учение о ценностях не в состоянии обосновать законность; ведь они всегда могут только реализовывать.
Различие факта и права, «factum» и «jus», установление положения вещей на одной стороне, оценка, взвешивание и вынесение приговора и решение на другой стороне, различия доклада и приговора, положения дел и доводов для принятия решения, все это давно знакомо юристам. Правовая практика и правовая наука уже тысячелетиями работают с мерами и масштабами, с позициями и отрицаниями, признанием и отклонением. Что же происходит и что новое добавится, если сегодня для всего этого ищут узаконения в философии ценностей?