Толкование закона и права. Том 2

Унификация деловых обычаев еще не получила должного развития в Российской Федерации, несмотря на публикации сборников торговых и портовых обычаев. Одной из трудностей использования обычаев является трудно верифицируемая способность (либо отсутствие способности) объективно и непредвзято его интерпретировать[12]. Приобретая юридические свойства, обычаи формируют протоправо, которое можно рассматривать как переходную стадию от естественного права к позитивному. Существуют различные взгляды на место обычая в современном правопорядке: например, Г. В. Мальцев утверждает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю»[13].

Опривыченное поведение у всех народов постепенно начинает признаваться в качестве общеобязательного, оно может поддерживаться или пресекаться структурами публичной власти. Внесение установленных обычаем норм поведения в нормативно-правовые акты в некоторых случаях может привести к их исчезновению в качестве обычая, что утверждал Е. Н. Трубецкой: если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то это будет уже не правовой обычай, а норма правового акта[14]. Однако нередко позитивация обычая укрепляет его статус, способствует дальнейшему развитию, порождая кумулятивный эффект действия и обычая, и нормативно-правового акта.

Формирование обычая связано с культуральными аспектами жизнедеятельности социума, общностью языка, географической среды, экономического уклада и прочих экзистенциальных факторов. В системе источников романо-германского права обычай может действовать в дополнение к закону, «кроме закона» и даже «вопреки закону»[15]. По мнению А. Н. Филиппова, «…обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти»[16]. Несомненно, обычай существует независимо от того, зафиксирован он в нормативно-правовом документе или нет, но его воздействие может расширяться при поддержке суверена.

По мнению В. В. Ершова, действительную природу обычаев права возможно установить в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания: «право основывается не на разделении “общественного (социального)” права и “государственного” права, как взаимоисключающих форм права, а на синтезе различных форм права, в том числе обычаев права, правовых договоров и правовых актов в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права»[17]. Можно согласиться с его доводами о том, что «обычное право – это не “доправо” или “предправо”. Объективный анализ правоприменительной практики убеждает: “государственное” право, а точнее – “национальные правовые акты” традиционно содержат множество пробелов и коллизий. По этой причине постоянно возникают проблемы, связанные с недостаточной эффективностью существующих правовых регуляторов для динамически развивающихся правоотношений. Как представляется, обычаи и правовые договоры, в частности, могут “снять” бесконечно возникающие спорные вопросы регулирования правоотношений»[18].

§ 1.2. Правовой миф

Правовой миф является частью правосознания, содержащего недоказуемые закономерности и тематизированный набор представлений о соотношении прав и обязанностей человека. Эта форма права выполняет социокультурную функцию распространения юридически значимых нормативных предписаний. Обоснованно рассматривать миф в качестве одного из источников права, поскольку на протяжении тысячелетий он выполняет функции нормирования действительности, аккумулируя массовые переживания и трансформируя их в коллективные представления об идеальном устройстве социума.

Мифологическая концептуализация социального порядка стала неотъемлемой частью культуры каждого этноса, а в обобщенном виде некоторые мифологемы скрепляют все население Земли в единую социальную общность. Миф выполняет компенсаторные функции, предоставляя человеку возможность надеяться на реализуемость его планов, не основанных на нормативно-правовых актах. С другой стороны, мифогенное юридическое чародейство акторов силы нередко приводит к злоупотреблению правом, толкованию contra legem и нарушению гарантированных законодательством базовых норм, которые отстаивает «слабая сторона».