Покажем
«Помимо всех членов рода мужского пола, исключая, конечно, рабов, но включая лиц, принятых родом и находящихся под его покровительством, родовое имя распространяется также на женщин… Племя» (так Моммзен переводит здесь слово gens) «— это… общность, возникшая на основе общего — действительного или предполагаемого или даже вымышленного — происхождения, скрепленная узами товарищества в отношении празднеств, места погребений и наследования, общность, к которой должны и могут причислять себя все лично свободные индивиды, а следовательно, также и женщины. Затруднение представляет только определение родового имени замужних женщин. Этого затруднения, конечно, не существовало, пока женщина могла вступать в брак не иначе, как с членом своего рода, а, как может быть доказано, долгое время женщине труднее было выйти замуж за пределами своего рода, чем внутри него, ибо ведь это право вступления в брак вне рода — gentis enuptio — еще в VI веке давалось в награду в качестве личной привилегии… Но там, где имели место такие браки вне рода, женщина в древнейшую эпоху, по-видимому, должна была переходить в племя мужа. Нет никакого сомнения в том, что женщина, по древнему религиозному браку, полностью вступает в правовую и сакральную общину мужа и выходит из своей. Кто не знает, что замужняя женщина утрачивает право на наследование и на передачу своего наследства по отношению к членам своего рода, зато входит в имеющий общие права наследования союз, к которому принадлежат ее муж, дети и вообще члены их рода. И если она как бы усыновляется мужем и вступает в его семью, то как же может она оставаться чужой его роду?» (стр. 8—11).
Моммзен, таким образом, утверждает, что римские женщины, принадлежавшие к какому-нибудь роду, могли первоначально вступать в брак только
«uti Feceniae Hispalae datio, deminutio, gentis enuptio, tutoris optio itena esset quasi ei vir testamento dedisset; utique ei ingenuo nubere liceret, neu quid ei qui eam duxisset, ob id fraudi ignominiaeve esset», — «чтобы Фецения Гиспала имела право распоряжаться своим имуществом, уменьшать его, выйти замуж вне рода и избрать себе опекуна, как если бы ее» (умерший) «муж передал ей это право по завещанию; чтобы она могла выйти замуж за свободнорожденного и чтобы тому, кто возьмет ее в жены, это не было зачтено за дурной поступок или бесчестие».
Итак, несомненно, что здесь Фецении, вольноотпущеннице, предоставляется право выйти замуж вне рода. И столь же несомненно отсюда следует, что муж имел право по завещанию передать своей жене право выйти после его смерти замуж вне рода. Но вне
Если женщина обязана была выходить замуж внутри своего рода, как предполагает Мом-мзен, то она и после брака оставалась в этом роде. Но, во-первых, именно это утверждение об эндогамии рода и требуется доказать. А во-вторых, если женщина должна была вступать в брак внутри своего рода, то. естественно, что и мужчина также, так как иначе он не нашел бы себе жены. Но тогда оказывается, что муж мог передать своей жене по завещанию право, которым он сам не располагал и не мог использовать для самого себя; с юридической точки зрения это — бессмыслица. Моммзен также чувствует это и потому делает следующее предположение:
«для вступления в брак вне рода требовалось юридически, вероятно, не только согласие власть имущего, но и всех членов рода» (стр. 10, примечание).
Это, во-первых, весьма смелое предположение, а во-вторых, оно противоречит ясному тексту приведенного места; сенат дает ей это право