Цивилизация Древнего Рима

Существенной чертой этого древнего состояния права было непременное использование истцом правильной формулировки — только это давало возможность возбуждать гражданское дело. В первые столетия истории Рима эти формулы, зафиксированные раз и навсегда, считались секретными, их список охранялся понтификами. Только в 304 году до н. э. секретарь Аппия Клавдия опубликовал сборник, скорее всего, по распоряжению хозяина. Однако вскоре стала очевидна уязвимость слишком жесткой системы, плохо приспособленной к бесконечному разнообразию реальных случаев, ограниченной устаревшими представлениями о городе. Например, никакой формулировки не было предусмотрено для того, чтобы выносить решение по спорам между гражданами и Перегринами, чужестранцами в римском городе. Перегрины не пользовались никаким правом и, следовательно, их сделки с гражданами не были защищены. Развитие римских завоеваний, идущих вместе с развитием торговли, а также развитие разнообразных отношений с внешним миром вынуждали расширить древнюю концепцию. Постепенно взамен традиционной устной формулировки начинает употребляться точная письменная формула, приличествующая каждому случаю исковых требований. В то же самое время письменная формулировка стала содержать некоторые юридические фикции, благодаря которым стали возможны постановления, распространяющиеся и на Перегринов, до сих пор действовавшие исключительно для граждан. Эта практика была официально узаконена lex Aebutii (около 150 до н. э.)[170]

. Но древние legis actiones окончательно были уничтожены только при Августе.

Новая система, per formulae, основывается на той же двойственности, что и предшествующая. Она также включает инстанцию in jure, перед претором (там, где необходимы письменные формальности), и инстанцию in judicio, перед судьей. Деятельность судьи оказывается более скрупулезной: он обязан рассматривать фактические обстоятельства дела, констатация которых требует автоматически, в силу закона, сумму возмещения; по формулировке, данной претором, судья имеет право сам, по справедливости, определять значимость ущерба или, если речь идет о выполнении контракта, судить об искренности сторон. Со своей стороны, претор уже не только простой официальный свидетель, инициирующий судебное дело и контролирующий его законное развитие; система per formulae предоставляет ему большую инициативу. В определенной степени именно претор создает закон. И действительно, когда он вступает в должность, он обнародует эдикт, в котором перечисляются принципы, согласно которым он будет действовать. Теоретически эдикт претора, изданный в силу его imperium, зависит исключительно от его благоразумия; действие эдикта прекращается в конце года, когда истекает срок должности его составителя, и не имеет никакого значения для преемника. Действительно, преторы один за другим представляют свой эдикт, составление которого является делом юрисконсультов, профессиональных советников судьи, как правило, они ограничиваются вводом второстепенных изменений по мере появления новых потребностей. Постепенно, таким образом, юриспруденции и практике гражданское право обязано больше, чем законодательным нововведениям, распространяющимся политическими властями — народными собраниями или сенатом. Облеченный imperium, претор мог проявить инициативу, чтобы сглаживать недостаточность права. Естественно, что эти инициативы были ограничены принципом libertas[171]

, положением, определяющим права граждан и главным образом ius provocationis[172], основной защитой от произвола.