Сторонники судебной сдержанности не считают суды простыми машинами, применяющими закон. Независимо от того, поддерживает кто-либо судейскую сдержанность или судейский активизм, все должны признать, что применение закона в сложных, реальных жизненных ситуациях требует определенной степени усмотрения. Скорее, спор идет между теми, кто считает юристов связанными судебной функцией, и теми, кто рассматривает их как лиц, формирующих правила, которые обладают значительной свободой усмотрения для представления и осуществления широких социальных реформ.
Результатом этого доктринального спора стало то, что, по общему правилу, когда судьи в США применяют в том или ином споре правило, закрепленное в Конституции США[80], они должны применять его так, как оно написано, а не так, как они того пожелают. Исходя из этого тезиса настоящая роль судейского корпуса и взаимоотношения между конгрессом и судами становится более четкой. Ситуация, когда в деле
Когда судьи применяют право, как оно есть, они могут отметить, что конгресс может рассмотреть вопрос о пересмотре данных особенностей законодательства и, вероятно, внести соответствующие поправки в законы. Однако ни Верховный суд, ни иные суды не могут вносить поправки или переписывать законодательство, так как это нарушило бы статью I Конституции США, которая наделяет законодательными полномочиями конгресс США.
Если же судьи не согласны с текстом или смыслом закона, они остаются обязанными его применять. В таком случае конгресс имеет возможность рассмотреть проблему, поднятую в том или ином деле, и принять решение о соответствующем изменении закона. Конгресс также может игнорировать предложения судей, в этом случае суды должны принимать свои решения, основываясь на действующих на данный момент законах. Это взаимодействие отражает конституционные взаимоотношения между судами и законодательными органами с принципом разделения властей в их основе[81]. Если конгресс не согласен с судебной интерпретацией закона, он может изменить закон таким образом, чтобы обеспечить судебную интерпретацию в соответствии с волей законодателя.
Другой пример реализации конгрессом своей возможности участия в балансировании законодательства и его правоприменения путем реакции на принятые судебные решения – решение Верховного суда в деле
Как описывается далее в тексте, несколько недавних решений Верховного суда могут оправдывать – если не усиливать – страх судьи Скалии о том, что его коллеги на судейской скамье создают Конституцию для страны, которую он и, возможно, многие другие не узнают. Эта обеспокоенность усугубляется тем, что судьи-активисты все чаще интерпретируют Конституцию и/или федеральные законы в соответствии с собственными принципами, а не следуют близко к тексту и первоначальным намерениям отцов-основателей либо законодательных органов. Эти судьи не только выборочно применяют иностранное законодательство в поддержку своих решений, но в одном случае также частично ссылались на международный договор, который Сенат США никогда не ратифицировал, – на Конвенцию ООН о правах ребенка.