Вспоминая такие защиты в старых судах, до революции 1917 года, не могу не признать, что защита в них была возможна и не безнадежна, несмотря на политические страсти, которые уже разгорались. Даже с самыми строгими судьями, поскольку совесть судьи в них не заменила «политика», защита могла иметь общий язык. У защитника, если он и не хотел превращать суд в политический митинг, всегда оставались ресурсы. Не говорю уже о том, что он должен был защищать процессуальные права подзащитного, на самом суде, которых он сам мог часто не знать и которые без вмешательства защитника могли нарушаться. Хотя прокурор на суде и считается не только стороной, то есть обвинителем, но и защитником законности, даже в интересах самого подсудимого, рассчитывать на его объективность было рискованно. Кроме того, у защитника всегда оставалась свобода опровергать улики, то есть отрицать самый факт преступления. В этом добросовестный судья ему не может мешать, а иногда в этом вся суть. А затем большую роль могут играть мотивы поступка, непосредственная причина его. Даже военный суд во имя этих мотивов часто просил командующих войсками о смягчении вынесенного им приговора. В юбилейном сборнике напечатана моя речь перед палатой, по Долбенковскому аграрному делу, где я просил судей обратиться к верховной власти за смягчением наказания, и они это сделали. Хотя мы, защитники, этого не просили в деле павловских сектантов, но мы своей защитой повлияли на то, что эту задачу взял на себя и успешно провел бывший на суде представитель министра юстиции И.Г. Щегловитов. И наконец, у защитников остается свобода в толковании карательной нормы, и они могут свои соображения передавать на разрешение судей. Пока суды у нас оставались судами, у защитников был тот язык, который для судей даже противоположных политических взглядов был все же понятен. Этот язык должен был основываться на уважении к закону и праву, а не на повиновении чьей-то воле, монарха, большинства, «избранной партии» или «революционной стихии». Те, кто проникнуты ощущением «права», как руководителя государственной жизни, могли и при политическом разногласии друг друга понять. Во мне такое ощущение права было, и, может быть, именно потому Милюков про меня написал, что «политика не была моей сильной стороной», что я был «адвокат по профессии» и оставался им в Государственной думе (41-я, 57-я книжки «Современных записок»). «Настоящего политика» аргументами права нельзя убедить. Зато я мог убеждать даже таких строгих судей, каким был Крашенинников, пока он не превратился в «политика». Это обнаружилось на Выборгском процессе, о котором я говорил. Я в этом имею неожиданную возможность сослаться на М. Мандельштама. В отличие от меня, он был «настоящим политиком». У него было даже пристрастие к Революции, как к одушевленному существу, наделенному собственной волей. Помню, как в 1905 году он вышучивал кадетскую партию за претензию «бороться» с Революцией и ее «воле» ставить преграды. Но Мандельштам достаточно долго работал в судах, дышал их атмосферой, чтобы не допускать в других обаяние и обязательность права для государственной защиты. Он это понял во мне, слушая мою защиту в Выборгском деле. Я так изложил в конце этой речи, после разбора статей 129 и 132 Уложения, свое profession de foi:[59]
«Та постановка обвинения, которую дал прокурор, не есть торжество правосудия; я скажу про нее, что она общественное бедствие. И во мне говорит сейчас не их политический единомышленник, который относится к ним, когда они сидят на этих скамьях, с тем же уважением, с каким относился к ним, когда они сидели на наших скамьях; не юрист, которому больно равнодушно смотреть, как на его глазах истязают закон; во мне говорит человек, который имеет слабость думать, что суд есть высший орган государственной власти, как закон есть душа государственности. Беда страны не в дурных или, как принято говорить, в несовершенных законах, а в том, что беззаконие может твориться у нас безнаказанно. И какие бы хорошие законы ни были изданы, как бы ни был хорош законодательный аппарат, который теперь установлен, но если законы охранять будет некому, то от них не будет блага России. А охрана закона от всякого нарушения и сверху и снизу есть задача суда. Им могут быть за то недовольны, его могут втягивать в борьбу политических партий, могут грозить его несменяемости, но пока суд, хотя и очень сменяемый, но независимый суд, стоит на страже закона, – до тех пор живет государство.