Вовлечение другого

Субъективные права, из которых выстраиваются современные типы правопорядка, заключают в себе смысл освобождения правовых субъектов от моральных заповедей в четко очерченной области. Введением в действие субъективных прав, предоставляющих акторам пространство для направляемого теми или иными предпочтениями действия, современное право в целом демонстрирует принцип, согласно которому разрешено все, что эксплицитно не запрещено. В то время как в морали изначально существует симметрия между правами и обязанностями, правовые обязанности возникают лишь как следствие неких правомочий, вытекая из законного ограничения субъективных свобод. Это категориальное превосходство прав над обязанностями объясняется содержанием современных понятий субъекта права и правовой общности. Не ограниченный в социальном пространстве и в историческом времени моральный универсум охватывает всех физических лиц в их биографической сложности, сама мораль включает охрану целостности полностью индивидуированных лиц. В противоположность этому так или иначе локализованная в пространстве и времени правовая общность охраняет целостность своих членов ровно в той мере, в какой те принимают искусственно созданный статус носителей субъективных прав. Поэтому между правом и моралью имеются отношения, скорее, дополнительности, нежели подчинения.

Это верно и в широком смысле. Требующие правового регулирования дела одновременно и более ограничены и более объемлющи, чем морально релевантные ситуации: более ограничены, ибо правовому регулированию доступно лишь внешнее поведение, поддающееся принуждению, а более объемлющи, поскольку право — как средство организации политического господства — касается не только регулирования конфликтов в сфере межличностного действия, но и выполнения политических задач и программ. Поэтому правовым регулированием затрагиваются не только в узком смысле моральные вопросы, но и вопросы прагматического и этического характера, а также достижение компромисса между противоречивыми интересами. И в отличие от четко сформулированных притязаний на значимость, предъявляемых моральными заповедями, притязания на легитимность правовых норм опираются на основания иного рода. Практика законодательного оправдания зависит от разветвленной сети дискурсов и переговоров, а не только от морального дискурса.

Естественно-правовое представление об иерархии прав различного достоинства ошибочно. С большим успехом право воспринимается как функциональное дополнение морали. А именно: наделяемое положительной силой, легитимно устанавливаемое и отстаиваемое право способно освободить выносящих моральные суждения и поступающих согласно морали лиц от значительной части когнитивных, мотивационных и организационных требований морали, окончательно переориентировавшейся на субъективную совесть. Право в состоянии компенсировать слабости взыскательной морали, результаты которой, если смотреть на эмпирические следствия, когнитивно неопределены и мотивационно ненадежны. Естественно, это не освобождает законодателей от заботы согласовывать право с моралью. Однако юридические правила слишком конкретны, чтобы иметь возможность легитимирования исключительно за счет своей непротиворечивости моральным принципам. Но если не у вышестоящего морального права, то откуда еще положительное право может заимствовать свою легитимность?

Как морали, так и праву необходимо в равной мере охранять автономию всех к ним причастных и всех, на кого они распространяются. Таким образом, и право вынуждено доказывать свою легитимность в аспекте охраны свободы. Но интересно, что положительный характер права стимулирует своеобразное расщепление автономии, которому нет аналогии со стороны морали. Моральное самоопределение в смысле Канта является единым концептом в той мере, в какой оно смеет требовать от каждого отдельного лица in propria persona[335] выполнения именно тех норм, какие это лицо устанавливает себе согласно собственному — или вынесенному совместно со всеми другими — беспристрастному суждению. Обязательность же правовых норм восходит не только к процессам формирования мнений и суждений, но и к коллективно обязательным постановлениям правополагающих и правоприменяющих инстанций. Отсюда вытекает концептуальная необходимость разделения функций между авторами, устанавливающими (и высказывающими вслух) некое право, а также адресатами, так или иначе подчиненными действующему праву. Автономия, в моральной сфере представляющая собой нечто целое, в сфере юридической выступает лишь в двойственном облике частной и публичной автономий.