Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Том 2

Возникает вопрос о том, какой практической значимостью могла на деле обладать в этом мире разных прав латинская письменная часть. Пока что историки права по своей филологической зашоренности рассматривали только ее и по этой причине не были в состоянии заметить даже того, что такая проблема здесь действительно имеется. Тексты для них — это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видели исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. Дело, однако, в том, что высокоцивилизованное право дряхлой культуры раннего времени навязывалось здесь культуре юной. Оно попадало сюда в качестве научной литературы, причем попадало именно вследствие политических свершений, которые могли иметь совершенно иной характер, проживи дольше Александр и Цезарь или победи Антоний при Акции. Раннеарабскую историю нам следует рассматривать из Ктесифона, а не из Рима. Не сделалось ли здесь давно завершенное право дальнего Запада не более чем литературой? Какое участие принимало оно в реальном правовом мышлении, правотворчестве и правовой практике данного ландшафта?

* LenelI, S. 380

72

И как много римского, да и вообще античного в нем сохранилось?*

История этого написанного по-латински права принадлежит начиная с 160 г. арабскому Востоку; многозначительным является то, что она протекает в точном соответствии с историей иудейской, христианской и персидской литературы**. Классические юристы (160–220) Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира. Так что они происходили из того же населения, что и таннаил^10, вскоре после 200 г. завершившие Мишну, и большинство христианских апологетов (Тертуллиан, 160–223). В это же самое время христианскими учеными создается канон и текст Нового Завета, иудейскими — Ветхого Завета (что сопровождалось полным уничтожением прочих рукописей), персидскими же — Авесты. Это высокая схоластика арабского раннего времени. Дигесты и комментарии этих юристов находятся к окаменевшему античному законодательному материалу в абсолютно том же отношении, что Мишна — к Моисеевой Торе, а много позже Хадис — к Корану, т. е. представляют собой «Галаху»***, новое обычное право, которое воспринималось как интерпретация дошедшей из прошлого массы законов, обладавшей высоким авторитетом. Используемый казуистический метод повсюду один и тот же. У вавилонских иудеев имеется разработанное гражданское право, преподававшееся в высших школах Суры и Пумбедиты. Повсюду оформляется сословие ученых-правоведов: prudentes христиан, раввины иудеев, позже- улемы (по-персидски моллы) исламской нации; они дают свои заключения, responsa, по-арабски фетва111. Если улем признан на государственном уровне, он зовется муфтий (византийский оборот ex auctoritate principis 12): формы повсюду одни и те же.

Ок. 200 г. на смену апологетам приходят собственно отцы церкви, на смену таннаим- амореи^, великим казуистам юридического права (jus) — истолкователи и собиратели права конституций (lex). Конституции императоров, с 200 г. единственный источник нового «римского» права, опять-таки представляют собой новую «Галаху» к той, что была сведена в единое целое в сочинениях юристов; тем самым они в точности соответствуют Гемаре, развившейся сразу же из истолкования Мишны. Оба

* Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, S. 13 уже в 1891 г. указал на восточную струю в законодательстве Константина. Colhnet, Etudes histonques sur le droit de Justinien I, 1912, очень и очень многое сводит, правда на основе немецких исследований, к эллинистическому праву. Однако как много из этого «эллинистического» было на самом деле греческим, а не было лишь по-гречески написано? Результаты исследований интерполяций для «античного» духа Дигест Юстиниана действительно сокрушительны.

** Ср. гл III I. *** Fromer, Der Talmud, 1920, S. 190.

73

направления нашли свое одновременное завершение в Corpus juris и в Талмуде.

Противоположность jus и lex в арабско-латинском словоупотреблении очень четко отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты — это jus; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы — это leges, новое право в форме разъяснении. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.

Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам*. Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского- в Ктесифоне, иудейского реш-галута114 — в Вавилонии, наконец, исламского халифа — все имеют один и тот же смысл.