Закат Европы. Очерки морфологии мировой истории. Том 2

Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики. Глубокая ожесточенность, с которой противопоставляются друг другу слова «капитализм» и «социализм» с самого начала цивилизованной западной экономической жизни, по большей части основывается на том, что гелертерское правовое мышление, а вслед за ним и мышление всех образованных людей связывает такие фундаментальные понятия, как «лицо», «вещь» и «собственность», с состояниями и порядком античной жизни. Книга встает между фактами и их постижением. Образованный человек (а это значитполучивший образование по книгам) дает сегодня оценки в значительной степени в античном духе. Тот, кто занят исключительно делом и не научен выдавать суждения, чувствует себя непонятым. Он замечает противоречие между жизнью эпохи и ее правовым постижением и хотел бы расквитаться с тем, кто произвел это противоречие на свет, полагая, что тот сделал это из корысти.

Еще вопрос: кем и для кого было создано западноевропейское право? Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и законотворческой деятельности. Praetor peregrinus развивал право чужеземцев в качестве права, регулирующего экономическое обращение позднеантичной мировой столицы, причем делал это без плана и тенденциозности, но лишь на основании действительно возникающих случаев.

Однако фаустовская воля к длительности требует книги, которая будет значима «отныне и навсегда»*, системы, в которой заранее предусмотрен любой возможный случай. Понятно, что такую книгу, ученую работу, создавало ученое сословие правотворцев и правоприказчиков: доктора факультетов, старинные немецкие юридические семейства, французское noblesse de robe131. Английские judges132, которых немногим более сотни, притом что они набираются из высшего адвокатского сословия (barristers), по положению стоят выше даже министров.

Ученое сословие чуждо миру. Оно презирает опыт, происходящий не из мышления. Неизбежно разгорается борьба между текучими обычаями практической жизни и «сословием науки».

* Что сохраняет в Англии вечную значимость, так это неизменная форма развития права через практику.

83

Рукопись Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист. Даже в Англии, где нет факультетов права133, гильдия юристов прибрала к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила развитие правовых понятий от общего развития.

Таким образом, то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика понятий права. Это единственная наука, которая и сегодня выводит смысл жизни из «вечных» фундаментальных понятий. «Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем»*.

Вот задача, которую предстоит решить будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать глубочайшие принципы последней и возвысить их до фундаментальных понятий права. За спиной у нас — великие искусства, перед нами — непочатое правоведение.

Ибо труды, выполненные в XIX в., как бы ни полагали их авторы, что занимаются творчеством, были всего-навсего подготовкой к нему. Они освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиля никуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт.

Достаточно бросить взгляд на немецкое частное и уголовное право, чтобы понять, в чем дело. Это готовые системы, обрамленные дополнительными законами. Влить их содержание в основной закон было немыслимо. Здесь понятийно, а значит, и синтаксически противостоят друг другу то, что может, и то, что не может быть постигнуто в рамках античной схемы.

Почему кражу электрической энергии после гротескной полемики о том, идет ли здесь речь о физической вещи, пришлось в 1900 г. сделать уголовно наказуемой по чрезвычайному закону? Почему содержание патентного закона не поддается включению в вещное право? Почему авторское право оказалось не в состоянии понятийно отделить духовное творение от его форм, которые можно передавать, таких, как рукопись и печатная продукция? Почему в одной и той же картине в противоречии с вещным правом приходится различать художественную и материальную собственность — посредством разделения приобретения оригинала и

* Sohm, Inst.,S. 170.

84