Законность

Отвечая на вызов Дворкина, Шапиро показывает (главы 11–13), как с помощью теории планирования можно укрепить позицию позитивистов, которые не были способны преодолеть тезис о теоретических разногласиях («ни одна из известных мне позитивистских теорий еще не показала, что теоретические разногласия возможны»), и признать позицию Дворкина ошибочной. Одним из аргументов Шапиро против Дворкина является продолжение упомянутой ПЛП, а именно общей логики планирования (ОЛП), которую нарушает Дворкин. ОЛП гласит: «интерпретация любым участником системы планов не может быть определена фактами, существование которых стремится урегулировать любой участник этой системы». Теория планирования предусматривает, что созданные планы на то и созданы, чтобы компенсировать моральные пробелы, а не для того, чтобы сам план стал проблемой, которую он должен разрешить – в таком ключе и работает теория метаинтерпретации Дворкина.

Другая проблема состоит в том, что метаинтерпретативная теория Дворкина слишком взыскательна, так как требует, чтобы метаинтерпретаторы участвовали в абстрактных и сложных мыслительных процессах, чтобы определить правильный метод прочтения юридических текстов. Шапиро обращается к анализу истории становления американского конституционализма и формирования институтов, уделяя особое внимание категориям доверия и недоверия. Обращаясь к классическим работам историков политической мысли (Бернард Бейлин, Гордон Вуд, Джон Покок), Шапиро рассказывает, как молодое государство экспериментировало путем проб и ошибок, распределяя доверие и недоверие между различными политическими силами, а именно исполнительной, законодательной и судебной ветвями власти. Цель экскурса в правовую историю США – доказать, что Дворкин ошибался, когда утверждал, что законодатели стремятся создать практику, содержание которой следует понимать в ее лучшем моральном свете (этот названный выше подход Дворкина называется «право как целостность»). В результате оказывается, что подход Дворкина (1) противоречит ОЛП, (2) в некоторых вопросах возлагает слишком много ответственности на судей, предполагая у них наличие сверхспособностей как у гипотетического судьи-философа Геркулеса, а (3) в других случаях неадекватно оценивает распределение доверия и недоверия в обществе. К тому же, как утверждает Шапиро, история доказала, что плюрализм мнений и разделение политических сил на фракции, никак не способствует позиции Дворкина относительно «права как целостности».

Шапиро считает, что распределение прав и обязанностей, а также распределение доверия дают повод думать, что те, кто разрабатывал закон, рассматривали его формирование как деятельность по планированию. Один из главных тезисов Шапиро сформулирован так: «Согласно теории планирования, предполагаемые законом отношения доверия и недоверия являются центральными при выборе методологии интерпретации». То есть чем больше доверия, тем больше полномочий действовать по своему усмотрению и наоборот – чем меньше доверия, тем меньше подобных полномочий. Если доверие играет такую огромную роль в планировании, то важность доверия распространяется и на право. В целом определенный вариант распределения доверия и есть характерная «экономика доверия», которая играет решающую роль в метаинтерпретации планов, создаваемых для того, чтобы взять лучшее из доверия и компенсировать недоверие. Чем более щедрой является экономика доверия, тем больше должно быть предоставлено свободы отклоняться от буквального значения текста во имя целей определенного плана. Согласно Шапиро, выбор методологии интерпретации юридических текстов должен определяться аналогичным образом, а именно с опорой на экономику доверия.

Шапиро пишет, что высказанные им аргументы против Дворкина едва ли смогут впечатлить сторонников теории «права как целостности». Несмотря на последовательное доказательство, те, кто придерживается точки зрения Дворкина, приведут в качестве контраргументов больше сложных дел, в которых судьи опираются на соображения о морали и справедливости как на правовые принципы. При этом многие исследователи считают недостатком теории Дворкина крен в сторону моральной и политической философии, а также излишний акцент на теории вынесения судебного решения. Другие теоретики права, наоборот, полагают это достоинством. Например, Дэвид Любан называет Рональда Дворкина одним из немногих междисциплинарных философов права, так что «юриспруденция Дворкина ориентирована на судей и суды и его тематические эссе со всей очевидностью посвящены дебатам США о свободе и равенстве, свободы слова и религии. Он, во всяком случае, является еще одним доказательством того, что наша правовая солнечная система вращается вокруг наших местных солнц и тесно связана с различными революциями в истории США, а не с проблемами, которые исследовал Харт»36. Этот комментарий относится к дебатам вокруг предмета и метода юриспруденции и философии права37. Поэтому Шапиро подробно пишет про различие между нормативной и аналитической юриспруденцией, а также про концептуальный анализ.