Главной проблемой было вовсе не кумовство, а само право Джонсона назначать членов Верховного суда. Республиканцы, бывшие хозяевами Белого дома в течение всего-навсего восьми лет из последних тридцати шести, получили хороший шанс вернуться к власти в 1968 году, тогда как некоторые из них просто хотели иметь в Верховном суде «своих» судей. Роберт Гриффин, сенатор-республиканец из Мичигана, уговорил девятнадцать сенаторов от республиканской партии подписать петицию, в которой указывалось, что Джонсон за семь месяцев до истечения срока своих полномочий не может назначать одного за другим двух судей. Ни в области права, ни в политической традиции не было решительно ничего, что могло бы обосновать подобное заявление. Аналогичная ситуация, когда члены Верховного суда назначались в год выборов, в двадцатом столетии имела место целых шесть раз. В частности, Уильям Бреннан был назначен Эйзенхауэром за месяц до выборов. Некогда Джон Адамс назначил судьей своего друга Джона Маршалла (одно из наиболее выдающихся назначений за всю американскую историю!) всего л ишь за несколько недель до вступления в должность Джефферсона. На самом деле Гриффин стремился не допустить назначения ставленников Джонсона. «Безусловно, президент, ставший «хромой уткой», в соответствии с Конституцией имеет право предлагать свои кандидатуры на должности в Верховном суде, — возражал Гриффин, — однако сенат не должен их утверждать». Впрочем, Гриффин с его коалицией правых республиканцев и сенаторов-демокра-тов от южных штатов решились на этот шаг отнюдь не на свой страх и риск. По сведениям Джона Дина, ставшего личным консультантом Никсона, последний, будучи кандидатом в президенты, поддерживал с Гриффином регулярные контакты через Джона Эрлихмана, впоследствии занявшего пост главного советника президента по вопросам внутренней политики.
Однако демократы имели большинство (почти 2:1) и проголосовали за предложенные президентом кандидатуры; значительная часть республиканских лидеров, включая лидера меньшинства Эверетта Дирксена, сделала то же самое.
Во время слушаний в конгрессе Фортас был подвергнут беспрецедентному в истории назначения членов Верховного суда допросу с пристрастием. Против него выступила коалиция правых республиканцев и сенаторов-демократов от южных штатов. В роли главных инквизиторов фигурировали Стром Тармонд из Южной Каролины и Джон Стентон из Миссисипи, критиковавшие Фортаса за проявленный им «либерализм» в отношении тех «постановлений, которыми Верховный суд закрепил за собой присвоенное им право переписывать Конституцию». Это был новый тип коалиции; употребляя тщательно составленные формулировки, они вменяли в вину Фор-тасу и Уоррену главным образом судебные решения, направленные против сегрегации, и защищали права граждан, равно как и постановления о защите для подсудимых и терпимости в отношении порнографии. Были рассмотрены пятьдесят два эпизода; в итоге выяснилось, что в сорока девяти случаях Фортас голосовал за то, чтобы не квалифицировать конкретный материал как порнографию; затем состоялось закрытое заседание, в ходе которого для сенаторов был организован конфиденциальный просмотр скандального материала, привлеченного в качестве доказательства обвинения. Стром Тармонд упрекнул Фортаса даже за судебное решение, принятое Верховным судом под председательством Уоррена, только пртому, что Фортас присутствовал на том заседании. В октябре республиканцы все же сумели блокировать назначение Фортаса посредством обструкции, для которой им пришлось заручиться большинством в две трети. Сторонникам Фортаса в сенате не хватило четырнадцати голосов, и его назначение было успешно заблокировано вплоть до конца сессии конгресса — первый случай в американской истории, когда обструкция была применена с целью блокировать назначение на должность в Верховном суде. Поскольку Фортас не мог освободить занимаемый им пост судьи, выдвижение кандидатуры Торнберри тоже было обречено.