Договоры заказа на создание произведений

Таким образом, существенным условием договора должно быть условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования произведения заказчиком.

Но правило, содержащееся в п. 2 ст. 1288 ГК РФ, за счет употребления выражения «может быть» указывает только на возможность, вероятность наличия в договоре авторского заказа условий либо о переходе исключительного права на созданное произведение к заказчику, либо о предоставлении заказчику права использования этого произведения, что, на мой взгляд, создает правовую неопределенность.

Правовая обязанность, понимаемая как необходимость определенного поведения, обусловленная требованиями, содержащимися в праве, по передаче автором заказчику исключительного права или предоставлению права использования созданного произведения, должна содержаться в нормативной дефиниции договора авторского заказа.

Исходя из вышесказанного предлагаю следующее определение договора авторского заказа: это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать заказчику исключительное право или право использования созданного произведения в установленных договором пределах, а также материальный носитель, если в нем выражено произведение, а заказчик обязуется уплатить за это вознаграждение.

Резюмируя изложенное, я нахожу, что к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены следующие условия: 1) предмет; 2) срок создания произведения (п. 1 ст. 1289 ГК РФ); 3) размер вознаграждения (в случае передачи заказчику исключительного права на произведение); 4) условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования созданного произведения; 5) условие о передаче произведения на материальном носителе (в иной форме).

Основываясь на правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06, согласно которой если нет произведения, то нет и прав, можно сделать вывод о том, что исключительное право на создаваемое произведение возникает у автора в момент его создания, поэтому отчуждение исключительного права (права использования произведения) возможно только после создания произведения.

Как подчеркивает Э. Гаврилов, «исключительное право возникает у лицензиата лишь с момента фактического создания произведения автором, а не с момента заключения договора заказа»90.

Это мнение разделяет А. Фалалеев, отмечая, что если в момент заключения договора произведение и права на него отсутствуют, то отчуждение исключительного права или предоставление права использования происходит в момент передачи материального носителя заказанного произведения, а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК РФ91.

Теперь рассмотрим вопрос о правовой природе договора авторского заказа.

В литературе сформировалось несколько позиций относительно правовой природы договора авторского заказа: одни исследователи считают его смешанным договором, другие – договором подряда (договором об оказании услуг), третьи – договором особого рода.

Согласно позиции И. В. Евстафьевой «договор авторского заказа, при указании на передачу исключительного права, является смешанным договором, предмет которого определяет заказываемое произведение и основание передачи права использования заказанного произведения (договор отчуждения или лицензионный договор)»92.

К сожалению, она не называет второй вид договора, регулирующий создание произведения, поэтому говорить о смешанном характере рассматриваемого договора безосновательно.

А. Фалалеев, основываясь на норме п. 2 ст. 1288 ГК РФ, полагает договор авторского заказа договором на выполнение работы по созданию произведения, передачу заказчику материального носителя и передачу ему исключительного права на произведение или предоставление права использования произведения в определенных пределах93.

Договор авторского заказа, по его мнению, является смешанным, одновременно включающим элементы договора подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию произведения и передачу заказчику материального носителя созданного произведения вместе с распоряжением исключительным правом на созданный объект (п. 1, 2 ст. 1233, ст. 1234, 1235 ГК РФ)94.

В. А. Хохлов высказывает мнение, что если договор авторского заказа включает условие или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении полномочий по использованию произведения, то эти условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем он становится смешанным95.

Вряд ли можно согласиться с приведенными доводами по той причине, что, как будет показано далее, работы по созданию произведений, в том числе и компьютерной программы, не обладают квалифицирующими признаками договора подряда.