Договоры заказа на создание произведений

Подводя итог, можно утверждать, что квалифицирующими признаками договора авторского заказа являются: 1) особенность субъекта стороны договора (исполнителя), которым является автор; 2) правовая цель – создание произведения и передача имущественных прав на произведение. Такой признак, как объект договора (произведение), не имеет самостоятельного значения и не может быть положен в основу выделения договора авторского заказа.

Выясним теперь состав существенных условий договора авторского заказа.

Н. М. Лапин к существенным условиям договора авторского заказа относит: 1) предмет; 2) срок создания произведения; 3) для возмездных договоров – порядок выплаты вознаграждения. При этом условие о распределении прав в отношении созданного произведения он относит к факультативному (необязательному) условию59.

Е. Моргунова к существенным условиям договора авторского заказа, не содержащего условия об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования создаваемого произведения, относит предмет и срок, в течение которого произведение должно быть создано и передано заказчику. Цена, считает она, в соответствии с положениями п. 3 ст. 424 ГК РФ не является существенным условием.

В договоре авторского заказа, содержащем условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования произведения), расширяется предмет договора посредством включения в него положения об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования). В возмездном договоре обязательно указывается размер вознаграждения за передачу имущественных прав60.

По мнению А. Фалалеева, существенными условиями договора помимо предмета являются срок его исполнения и обязанность заказчика по выдаче автору аванса61.

И.А. Зенин считает, что «одним из существенных условий договора авторского заказа служит определение судьбы исключительного права на создаваемое по заказу произведение. Статья 1288 ГК РФ предусматривает два возможных варианта: 1) отчуждение заказчику данного права; 2) предоставление заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором, в установленных договором пределах»62. Другими существенными условиями, по его мнению, являются срок исполнения и условие о вознаграждении (для возмездного договора)63.

О. А. Рузакова к существенным условиям относит условия, характерные для договора отчуждения исключительного права на произведение или лицензионного договора о предоставлении права использования произведения64.

В.А. Хохлов считает, что к существенным условиям договора следует отнести определенность произведения и срок его представления. Если договор включает в себя элементы соглашений о распоряжении исключительным правом, то к числу существенных условий должны быть отнесены существенные условия договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 ГК РФ) и лицензионного договора (ст. 1286 ГК РФ)65.

Предметом, по его мнению, являются именно создание результата интеллектуальной деятельности (социальный эффект) и социальное назначение конструкции договора авторского заказа несомненно66.

Дискуссионным является вопрос о возмездности договора авторского заказа.

Э. Гаврилов и К. Гаврилов отмечают, что «коль скоро в самом определении договора авторского заказа ничего не говорится об обязанности заказчика оплатить работу по созданию заказного произведения, ясно, что такой договор может быть не только возмездным, но и безвозмездным»67. Замечу, что Э. П. Гаврилов и раньше, в период действия Закона об авторском праве, высказывал мнение, что автор может отказаться от авторского вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно68.

В. А. Хохлов высказывает мнение, что построение договора авторского заказа как безвозмездного допустимо в связи с его общей направленностью – созданием произведения в социальных целях69.

Считаю, что нельзя согласиться с таким доводом в пользу безвозмездности договора авторского заказа, словно его «предмет просто фу-фу. Что ж он стоит? кому нужен?»70, как говорил Чичиков Собакевичу при торге о цене мертвых душ.