Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

Как уже отмечалось, закон устанавливает, что помимо непосредственного собирания и истребования доказательств органом расследования, прокурором и судом доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями. Фактически представление — это единственный канал получения в уголовном процессе доказательств извне. Следовательно, любой участник процесса, а также орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность для введения в уголовный процесс ее результатов может использовать именно данный канал. Не случайно Инструкция от 17 апреля 2007 г. именуется Инструкцией о порядке представления результатов ОРД. Поэтому вызывает возражение позиция Е. А. Доли, полагающего, что производство следственных и судебных действий является единственным законным способом собирания доказательств в уголовном процессе[136]. Следуя такому представлению, автор считает, что материалы оперативной видеозаписи должны быть восприняты в ходе ее просмотра в рамках следственного осмотра[137]. Полагаем, однако, что факт представления видеограммы и ее содержание должны быть отражены в протоколе ее представления (необходимость составления такого протокола в подобных ситуациях обоснована в гл. 5 монографии). Осмотр для этой цели неприменим, ибо он не предусматривает отражения: 1) факта представления видеограммы; 2) лица, представившего ее; 3) происхождения видеограммы.

Полемизируя с автором настоящей работы по этому вопросу, А. Б. Соловьев поддерживает позицию Е. А. Доли[138], но, как и Е. А. Доля, не учитывает того, что в соответствии с законом (ч. 1 ст. 86 УПК РФ) доказательства могут собираться «путем производства следственных и иных процессуальных действий» (выделено мной. — С. Ш.). Таким процессуальным действием и является представление (и, соответственно, принятие) доказательств органом расследования.

Как отмечено в гл. 5 монографии, сотрудники оперативно-розыскных органов обязаны, при наличии необходимых условий, представлять доказательства органам, ведущим производство по делу, в то время как применительно к неофициальным участникам речь идет о праве представления доказательств. Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств.

По-видимому, исходя из государственной обязанности оперативно-розыскных органов принимать меры для выявления и раскрытия преступлений (ст. 2 Закона об ОРД), установлена специальная форма представления результатов ОРМ, о которой умалчивает УПК РФ: оно осуществляется на основе постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Из содержания Инструкции от 17 апреля 2007 г. видно, что в постановлении должны быть приведены обстоятельства получения фактических данных, которые будут определять допустимость доказательства. В нем должно содержаться и предложение приобщить представляемые материалы к делу.

В то же время постановление само по себе не предопределяет введение данных оперативно-розыскного происхождения в систему доказательств. Вопрос о принятии этих данных должны решать следователь, прокурор, суд. Они могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении материалов ОРД, если найдут их не относящимися к делу или не удовлетворяющими требованиям допустимости (например, при неизвестности происхождения тех или иных данных). Наряду с этим лицо, производящее расследование, и суд вправе истребовать из оперативно-розыскного органа значимые для дела результаты ОРД, полученные по их заданию. По-видимому, такое истребование будет возможным лишь в случае, когда не будут нарушены требования конспирации или когда оперативно-розыскной орган согласен на рассекречивание сведений.

9. С учетом сказанного выше правила представления результатов ОРД оперативными органами и принятие их органами расследования можно рассматривать как нормативный комплекс, охватывающий как предписания Закона об ОРД, так и нормы УПК РФ и вытекающие из них положения. Этот комплекс должен, как представляется, удовлетворять следующим требованиям:

— предметы и документы должны быть получены оперативным органом с соблюдением Закона об ОРД (в частности, там, где необходимо по решению суда)[139];

— факт их получения оперативным органом должен быть удостоверен соответствующим оперативно-служебным документом (рапортом);

— предметы и документы направляются органу расследования с постановлением оперативного органа, в котором обосновывается доказательственное значение и происхождение представляемого объекта;

— при получении материального объекта он должен быть осмотрен следователем (дознавателем), фонограмма прослушана, кинофильм или видеограмма просмотрены с участием понятых. Эти действия должны быть отражены в протоколе представления предметов и документов с отражением происхождения и отличительных признаков объектов;