Этика свободы

Как заметил в своей важной статье А.В.Б Симпсон, гарантии исполнения контракта в Средние века были правилом не только для сделок по персональным услугам, но и для всех остальных контрактов, включая продажу земли и денежные займы. [4] Такие гарантии исполнения эволюционировали на рынке в добровольные штрафы или штрафные санкции, по которым участник контракта обязывал себя заплатить обычно сумму, вдвое превышающую сумму вовлеченную в контракт в случае невыплаты долга или неисполнения контракта к согласованной дате. Добровольное внесение в контракт штрафных санкций служило для него мотиватором выполнения контракта. Так, если А согласился продать Б участок земли за оговоренную цену, каждый из них должен обязать себя выплатить оговоренную сумму, обычно двойную цену контракта в случае невозможности его исполнения. В случае денежного долга, называемого «обычная денежная гарантия», некто, занявший $1000 соглашается заплатить $2000 в случае, если не сможет заплатить $1000 к указанной в соглашении дате. (Или, более строго, обязательство выплатить $2000 является условным относительно выплаты должником $1000 к указанной дате. Отсюда и термин «условные штрафные санкции».) В описанном выше контракте о персональной услуге, представим, что непоявление актера приведет к убыткам театра в $10000; в этом случае актер должен подписать гарантию исполнения контракта на $20000 в случае своего непоявления. В таком контракте владелец театра защищен и не присутствует никакого ненадлежащего принуждения к выполнению простых обещаний. (Очевидно, что оговоренные штрафные санкции не обязательно должны составлять удвоенную вовлеченную сумму – они могут составлять любую оговоренную сторонами сумму. Двойное возмещение было традиционным в Средние века и раннее Новое время в Европе.)

В рамках своей статьи Симпсон пересматривает ортодоксальный исторический взгляд на развитие современного контрактного права: взгляд на возмещение убытков как на защиту простого обещания, хотя и с оговоркой, что она была необходима для создания рабочей системы защиты контрактов при установлении базовых прав собственности в системе обычного права. Симпсон же показывает, что развитие в Англии концепции возмещения убытков в шестнадцатом и семнадцатом столетиях не было результатом внезапно возникшего внимания к нуждам бизнеса, а просто заменой быстро исчезающему институту штрафных неустоек, который верой и правдой служил бизнесу в течение многих столетий. Также Симпсон указывает, что инструмент гарантий исполнения показал себя как достаточно гибкий инструмент для обслуживания как простых, так и сложных контрактов и соглашений. Гарантии исполнения была достаточно формальной для защиты от мошенничества и в то же время, очень простой в исполнении и защите, удобной для коммерческих транзакций. Более того, за столетия использования кредиторы почти не обращались в суды за «возмещением издержек» (приказами о «вызове в суд по иску о нарушении договора за печатью»), так как «издержки» заранее фиксировались в самом исходном контракте. Как пишет Симпсон:

«с точки зрения кредитора контракты, в которых штрафные санкции фиксируются заранее, весьма притягательны, особенно, если альтернативой является определение ущерба судом». [5]

Но почему исчезли гарантии исполнения? Потому что суды начали отказывать в защите таких обязательств. По какой-то причине, возможно из ложно понятой «гуманности» или из более низменных побуждений, например, получения специальных привилегий, суды начали ставить палки в колеса жесткого применения закона в области защиты полного исполнения контрактных обязательств. Так как гарантия исполнения значила, что «при любой задержке исполнения контракта к выплате следует вся неустойка». [6]