Этика свободы

Поначалу, в елизаветинские времена, Высокий канцлерский суд начал вмешиваться освобождением от ответственности должника (лица принявшего обязательство) в случаях «крайних трудностей». В начале семнадцатого столетия это послабление распространилось на все случаи неудач должника, а также на случаи, когда он выполнил обязательства с небольшой задержкой – в этом случае он обязывался к выплате цены контракта плюс то, что суд считал «надлежащим ущербом» - таким образом, снижая должнику размер ранее согласованных штрафных санкций. Вмешательство продолжилось и в последующие годы до тех пор, пока в 1660-1670х годах канцлерские суды просто не объявили любые штрафные санкции незаконными в любых контрактах, требуя от лица несущего обязательства выплаты цены контракта плюс неустойку, рассчитанную через ставку процента, плюс «надлежащий ущерб», определяемый собственно судом – обычно жюри. Это правило было быстро подхвачено мировыми судами в 1670е и затем формализовано и узаконено на рубеже восемнадцатого столетия. Естественно, вследствие отказа судов защищать их, институт штрафных санкций быстро отмер.

Крайне неудачное подавление института гарантий исполнения было результатом применения ошибочной теории защиты контракта, которую привнесли в первую очередь суды, а именно: что целью защиты контракта является компенсация кредитору (или лицу, владеющему обязательством) до исходного состояния, т.е. до состояния, в котором он находился до заключения контракта. [7] В более ранние века суды считали, что «компенсация» состоит в защите гарантии исполнения и штрафных санкций; но затем легко изменили свое мнение и решили, что назначенный судом «ущерб» будет достаточным, тем самым, смягчая «суровость» добровольно назначенных штрафных санкций. Однако теория защиты контракта ничего общего не имеет с «компенсацией»; ее цель всегда должна состоять в том, чтобы защитить права собственности и предотвратить имплицитную кражу путем нарушения контракта, по которому передаются титулы прав собственности. Защита титулов собственности – только она является целью бизнеса защитных агентств. Симпсон проницательно пишет о

«тяготении двух идей. С одной стороны, мы имеем идею о том, что настоящей функцией институтов контрактного права является, насколько возможно, защита выполнения контракта [т.е. защита штрафных санкций]. С другой – у нас есть идея о том, что достаточной функцией закона является возмещение потерь, возникших вследствие неисполнения контрактов».

Последний подход накладывает тяжелые ограничения на энтузиазм, с которым люди подходят к требованиям исполнения контракта; более того, в контрактах на персональные услуги (как, например, в случае с нашим актером) «праву расторжения контракта» приписывается положительная ценность, так как нарушающая сторона принуждается к выплате компенсации. [8]

Как насчет договоров дарения? Должны ли они защищаться законом? И вновь, ответ зависит от того, было ли дано простое обещание или произошла реальная передача титулов собственности. Очевидно, если А говорит Б, «настоящим я дарую тебе $10000», то переход титула собственности присутствует и контракт защитим; А после этого не может требовать назад свои деньги. С другой стороны, если А говорит «я обещаю передать тебе $10000 в течение года», то это простое обещание, то что в римском праве называлось nudum pactum (соглашение без исковой силы), и соответственно такой контракт не может защищаться. [9] Получатель может только надеяться на то, что даритель исполнит свое обещание. Если же с другой стороны, А говорит Б, «я настоящим обязуюсь передать тебе $10000 в течение года», то это декларация будущей передачи и она должна защищаться.

Специально заметим, что речь идет не об игре слов, как может показаться в отдельных описанных случаях. Так как на повестке дня всегда стоит важный вопрос: идет ли речь о передаче титула на отчуждаемую собственность или дается простое обещаниею В первом и последнем случае соглашение может быть защищено потому что удержание переданной собственности является кражей, во втором – это простое обещание, которое не подразумевает перехода титулов собственности, является только морально обязывающим, но не легально обязывающим. Гоббс не играл словами, когда совершенно верно писал: