Homo sacer. Чрезвычайное положение

К Другой эпизод с отказом от применения закона ex dispensatione misericordiae[62] мы находим в одном из фрагментов Грациана, где специалист по каноническому праву утверждает: Церковь может оставить без санкции нарушение, если оно уже совершено (pro eventu rei, например, в случае, если некий человек, который не мог стать епископом, уже рукоположен). Здесь парадоксальным образом закон не применяется именно потому, что нарушение уже действительно имело место, и санкции имели бы негативные последствия для Церкви. Анализируя этот текст, Антон Шютц справедливо заметил, что «оценивая законность дефакто, стремясь связать ее с внеправовой реальностью, он [Грациан] не дает праву возможности соотноситься с самим собой, предвосхищая таким образом закат правовой системы»[63]. В этом смысле средневековое исключение свидетельствует о проникновении в правовую систему внешнего факта, своего рода fictio legis[64], из–за которого в данной ситуации все делают вид, будто выборы епископа были легитимными. Современное чрезвычайное положение, напротив, есть попытка включения в правовую систему самого исключения, что предполагает создание зоны неразличимости, внутри которой реальность и право совпадают.

Имплицитная критика чрезвычайного положения содержится в трактате Данте «Монархия». Стремясь доказать, что Рим достиг своего владычества над миром с помощью права (iure), а не насилия, Данте утверждает, что невозможно достичь главной цели права (то есть общего блага) без соблюдения самих принципов права и что поэтому «всякий, кто имеет в виду цель права, идет вместе с правом» (quicunque finem iuris intendit cum iure graditur)[65]. Мысль о том, что приостановление действия права может быть необходимым для общего блага, не свойственна средневековому миру.

1.10.

Чрезвычайное положение стремится воити в правовую систему и стать подлинным «состоянием» права лишь в современную эпоху. Принцип, согласно которому крайняя необходимость определяет единичную ситуацию, в которой закон теряет свою vis obligandi (именно в этом смысл изречения necessitas legem поп habet), становится принципом, в соответствии с которым необходимость составляет, так сказать, главное основание и сам источник закона. Это касается не только тех авторов, которые ставили перед собой задачу оправдать национальные интересы одного государства по отношению к интересам другого — как в формуле Not kennt kein Gebot, «необходимость заставит пойти на все», которую использовал прусский канцлер Бетман–Гольвег, а затем Йозеф Колер воспроизвел в одноименной книге 1915 года, — но и для тех юристов, которые (от Еллинека до Дюги) рассматривали крайнюю необходимость как основание для действия указов, имевших силу закона и изданных исполнительной властью в период чрезвычайного положения.

Любопытно проанализировать в этой перспективе радикальную позицию Санти Романо, юриста, оказавшего значительное влияние на европейскую правовую мысль в межвоенный период. Романо не только не воспринимает крайнюю необходимость как нечто чуждое и внеположенное правовой системе, но и считает ее основным и первоначальным источником закона. Он начинает с различения между теми, кто считает крайнюю необходимость юридическим фактом или даже субъективным правом государства, основанном в конечном счете на действующем законодательстве и на общих принципах права, и теми, кто считает крайнюю необходимость чистым фактом, а потому чрезвычайные полномочия, базирующиеся на крайней необходимости, никак не укоренены в законодательной системе. Обе позиции, которые роднит отождествление права и закона, являются, согласно Романо, ошибочными, поскольку они не признают существования подлинного источника права за пределами законодательства.

Крайнюю необходимость, которой мы здесь занимаемся, необходимо рассматривать как определенное состояние вещей, которое, по крайней мере обычным образом, в полной и эффективной в практическом смысле форме, нельзя регулировать через прежде установленные нормы. Однако поскольку она не знает закона, она создает его, как гласит другое часто используемое выражение; это означает, что она сама составляет подлинный источник права… Крайняя необходимость, можно сказать, есть главный и первоначальный источник всего права, по отношении к ней остальные источники следует считать в каком–то смысле производными… Именно в необходимости надлежит искать первопричину и легитимацию Государства, правового института par excellence и его конституционной системы в целом, которые, например, фактически возникают в ходе революции. То, что возникает в начальный момент жизни определенного режима, может повториться, хотя иногда и в более мягкой форме, тогда, когда режим сформирует и отрегулирует свои основные институции[66].