Homo sacer. Чрезвычайное положение

Чрезвычайное положение как форма крайней необходимости предстает поэтому — наряду с революцией и фактическим утверждением конституционного порядка — хотя и как «незаконная», но при этом как совершенно «правовая и конституционная» мера, которая воплощается в производстве новых норм (или новой правовой системы):

Формула, согласно которой осадное положение является в итальянском праве мерой, противоречащей закону, или, попросту говоря, незаконной, но в то же время соответствующей неписаному позитивному праву (и в силу этого юридически возможной и конституционной), кажется более точной и уместной. Тот факт, что крайняя необходимость может победить закон, проистекает из самой ее природы и изначального характера как с логической, так и с исторической точки зрения. Разумеется, закон стал уже кульминацией и главнейшей манифестацией юридической нормы, однако было бы преувеличением считать, что его власть распространяется и за пределы свойственной ему области. Существуют нормы, которые не могут быть написаны, или же их фиксация оказывается неуместной; существуют и иные правила, определение которых возможно лишь тогда, когда возникает случай, к которому их должно применить[67].

Жест Антигоны, противопоставившей писаному праву agrapta nomina неписаные законы, перевернут здесь на 180 градусов и используется в защиту установленного порядка. Впрочем, в 1944 году, когда в стране шла гражданская война, престарелый юрист (ранее уже занимавшийся реальным преобразованием конституционной системы) вновь поставил проблему крайней необходимости, на сей раз в связи с революцией. Революция есть, несомненно, фактическое состояние, чье развитие «не может регулироваться государственными властями, разрушить и уничтожить которые она стремится», и в этом смысле оно является по определению «антиправовым даже тогда, когда справедливо»[68]. Однако революция кажется таковой лишь «в сравнении с позитивным правом государства, против которого она обращена, и последнее вовсе не отменяет того факта, что с точки зрения, отличной от ее собственного самоопределения, революция является движением, организованным и управляемым собственным правом. Это также означает, что речь идет о системе, которую следует отнести к категории первоначальных правовых систем в характерном для этого выражения смысле. В этом смысле и применительно лишь к той сфере, которой мы коснулись, можно говорить о революционном праве. Анализ развития наиболее важных революций, включая самые недавние, представлял бы огромный интерес как доказательство изложенного нами тезиса, на первый взгляд кажущегося парадоксальным: революция есть насилие, но насилие, определенным образом юридически организованное»[69].

Status necessitatis, таким образом, принимает обличие как чрезвычайного положения, так и революции, подобно двойственной и неопределенной зоне, в которой действия, сами по себе вне– или антиправовые, фактически становятся правом, а юридические нормы превращаются в голые факты; иными словами, речь идет о пороге, за которым реальность и право кажутся уже неразличимыми. Если верно утверждение о том, что при чрезвычайном положении фактическое положение дел становится правовым («чрезвычайность — это фактическое положение дел, и здесь уместен юридический афоризм: ex facto oritur /ius[70]»[71]), то верно и обратное, а именно что в этом случае происходит противоположное движение, при котором действие права приостанавливается и отменяется реальностью. Как бы то ни было, самое существенное здесь то, что таким образом создается порог неразличимости, в котором factum и ius переходят друг в друга, теряя свои границы.

Отсюда возникают апории, в силу которых любая попытка определить состояние крайней необходимости заканчивается неудачей. Если необходимая мера уже является юридической нормой, а не просто фактическим положением дел, то почему она должна быть ратифицирована и одобрена с помощью закона, как считает Санти Романо (и большинство авторов вместе с ним)? Если эта мера уже была правовой, то почему она упраздняется, не будучи утвержденной законодательными органами власти? Если же она не была таковой, являясь лишь простым фактом, то почему правовые следствия ратификации вступают в силу не с момента ее преобразования в закон, a ex tunc‑ (Дюги справедливо замечает, что обратное действие есть фикция и что ратификация может влиять на события только с того момента, когда она была осуществлена[72])?