Дискуссия о правах собственности Кутайсова на реке Эмба не только показательна как триумф частной собственности, но также и как первый случай, когда провозглашенная неприкосновенность собственности вступила в противоречие с общественными интересами и правительству пришлось отчуждать частное владение, чтобы защитить интересы других (поскольку считалось, что владение морским побережьем приносит ущерб). Как выяснилось, процедур для экспроприации частной собственности не существовало. Екатерина II ввела модерное понимание собственности в российскую жизнь, однако она не определила, какими должны быть отношения между частными собственниками и обществом, и не создала механизмов для разрешения споров частных собственников с государством. Расплывчатыми оставались границы как государственной собственности, так и права государства отбирать чью-то собственность для общественных нужд. В отдельных случаях государство осмеливалось посягнуть на частную собственность, однако осознание необходимости разработать общие правила для экспроприации потребовало много времени.
Экспроприация как оборотная сторона института собственности появилась в европейской теории права и в юридической практике в то же время, что и понятие частной собственности[118]. В Средние века и при Старом порядке экспроприацию понимали как привилегию суверена представлять общее дело (
В России экспроприация полностью утвердилась в законодательстве только в 1830‐е годы, хотя возможность конфискации с компенсацией впервые возникла в 1809 году. Конечно, российские правители отчуждали имущество своих подданных и до институционализации этой практики в законе (и до появления екатерининского понятия о собственности). Обычно собственники получали компенсацию убытков. Но до начала XIX века власти рассматривали каждый случай отдельно, без вхождения в теоретические рассуждения. Случай с рыбной монополией на реке Эмбе был одним из первых примеров, когда правительство обсуждало отчуждение (наряду с вопросом о законности или незаконности владения), и права собственности были истолкованы в рамках конфликта между общественными и частными интересами. Как мы видели, Мордвинов понимал общественное богатство как сумму частных богатств, поскольку общество состояло из индивидов. Следовательно, обществу было выгодно уважение прав всех его членов. Но эту идею было невозможно реализовать на практике – осуществление неограниченной власти владельцев в отношении своей частной собственности слишком часто приносило значительный урон их соседям и экономике страны.
Среди объектов частных владений природные ресурсы, главным образом реки, вызывали более всего споров. Многочисленные споры о пользовании реками для транспортных целей и орошения привели к большим сомнениям относительно абсолютной природы власти частного собственника. В этой области екатерининский конструкт абсолютной частной собственности начал давать сбои. В 1806 году петербургский губернатор сообщил о множестве жалоб на владельцев земель вдоль берегов рек, которые чинили препятствия прохождению судов купцов, везущих товары в столицу. Сенат, рассмотрев дело, признал: «По разуму законов, праву землевладельческому должны быть назначены пределы, а посему оно уступает там, где приближается польза государства»[121]. Это заявление имело большое значение. В противоположность общим рассуждениям о священном характере частной собственности в манифестах Екатерины II и меморандуме Мордвинова решение Сената обозначило поворот в сторону более прагматичного понимания собственности. Сенат приказал Департаменту водяных коммуникаций при открытии рек для судоходства брать в расчет «общую пользу» при рассмотрении возможных убытков частных землевладельцев[122].