История политических и правовых учений: Учебник для вузов

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопорядок. «Как только, — писал он, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам «действительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики». Поэтому «всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм», т. е. словесное излишество. Имея в виду именно позитивно-правовое государство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как «предрассудок, основанный на теории естественного права». Обосновывая такую трактовку, он писал: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юридическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право».

В своей критике естественноправовой теории Кельзен отмечал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости, подчеркивает он, нет. Кроме того, по Кельзену, «справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали».

Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественно-правовых концепций. Но, поскольку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.). Поэтому для решения своей основной задачи — очищения правоведения от морали и всего неправового — у Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа.

Неопозитивистская концепция права Г. Харта. Правовая теория английского юриста Герберта Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к И. Бентаму и Дж. Остину. Заявляя об отходе от традиционного позитивистского определения права как «приказа суверена», Харт в работе «Концепция права» (1961) вместе с тем критикует и естественноправовые теории. Естественно-правовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо» он расценивает как парадокс или «просто ошибку». Подобное утверждение, замечает он, равносильно утверждению, будто «законы — это не право». В подобных суждениях Харта отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) с учетом наличия таких «естественных фактов», как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.

Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной».