История римского права

Ввиду этого и здесь начинается тот же самый процесс, который мы наблюдали в истории трех только что описанных реальных контрактов. Сначала приходит на помощь преторский иск — actio in factum, который, как и там, стоит на точке зрения вреда, причиненного одним лицом другому, и преследует цель возместить эти возникшие от лишения собственной вещи убытки. Целый ряд классических юристов стоит еще только на этой точке зрения и допускает в случаях подобного рода только преторскую actio in factum о возмещении так называемого отрицательного договорного интереса.

Но рядом с этой точкой зрения возникает уже и другая: соглашения этого рода начинают рассматриваться, как договоры, и на основании их юристы начинают давать цивильный иск не только о возмещении убытков, происшедших от лишения собственной вещи, но и об исполнении другим контрагентом того, что им было обещано, то есть в нашем примере о выдаче раба Памфила, об уплате так называемого положительного договорного интереса. Договоры этого рода характеризуются греческим именем synallagma («esse enim contractum, — говорится в fr. 7. 2. D. 2. 14, — quod Aristo dicit, unde haec nascitur actio» — «имеется контракт, который Арист называет , из которого рождается право на иск»). Иск из такого договора назывался civilis incerti actio (с intentio «quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona» «что бы ни нужно было дать или сделать по этому делу в соответствии с принципом добросовестности») или обозначался описательным выражением «praescriptis verbis agere» — ввиду того, что в его формуле intentio предшествовало изложение обстоятельств дела (praescriptio).

Как и следовало ожидать, развитие и здесь закончилось тем же, чем оно закончилось по отношению к commodatum, depositum и pignus — то есть победой этой последней точки зрения. Если среди классических юристов мы еще наблюдаем разногласие, то ко времени Юстиниана и составления «Дигест» вопрос уже не вызывает сомнений: все подобные соглашения признаются договорами, и компиляторы во многих местах, где юрист говорил об actio in factum, произвели самые очевидные интерполяции — или прибавив пояснение «id est praescriptis verbis», или же после слов actio in factum поставив с точки зрения классических юристов совершенно немыслимое «civilis» (fr. 1. 1 и fr. 2, fr. 5. D. 19. 5).

Так возникли безымянные контракты. Но они все же реальные контракты, так как только тогда может быть речь о их обязательности, если одна сторона свою обязанность исполнила; до этого момента есть только nudum pactum. — Быть может, еще классическими юристами была намечена, но во всяком случае компиляторами была легализирована и попытка систематизации всего возможного разнообразия этих contractus innominati на четыре группы: «do ut des» («даю, чтобы ты дал», например, мена), «do ut facias» («даю, чтобы ты сделал», например, даю какую — либо вещь с тем, чтобы ты за это отпустил на волю своего раба), «facio ut des» («делаю, чтобы ты дал», отпускаю раба с тем, чтобы ты дал мне какую — нибудь вещь) и «facio ut facias» («делаю, чтобы ты сделал», отпускаю на волю моего раба с тем, чтобы ты отпустил своего).

Признанием безымянных контрактов римское право сделало большой шаг вперед по пути санкционирования всяких договоров, по пути к осуществлению принципа «pacta sunt servanda», — однако, только при том условии, если уже к исполнению такого нетипичного договора одной стороной приступлено.

§ 69. 4. Контракты консенсуальные и так наз. pacta vestita

Категории контрактов, возникающих в силу простого бесформального соглашения, относятся купля — продажа (emptio — venditio), наем (locatio — conductio), договор товарищества (societas) и поручение (mandatum).

1. Emptio — venditio. Как известно, в древнейшую эпоху купля — продажа совершалась посредством mancipatio, которая являлась общей необходимой формой для всех вещей. Позже она сделалась специальным способом для res mancipi, a res nec mancipi передавались или посредством in jure cessio, или посредством бесформальной traditio. Но во всех случаях обязательство поглощалось вещным актом передачи права собственности; простой договор о продаже не имел никакого значения.