История римского права

Если к нему являлось лицо с претензией, хотя и не имеющей для себя оснований в цивильном праве, но все — таки, по мнению претора, справедливой, то он мог теперь, вместо того, чтобы, как прежде, расследовать дело лично и вынудить исполнение посредством multae dictio и т. д., просто — напросто составить соответствующую формулу и передать дело на решение судьи, предписав ему по проверке фактических данных обвинить ответчика. Таким образом, рядом с исками, основанными на цивильном праве, actiones civiles, появляются иски преторские — actiones praetoriae. В создании этих исков преторское творчество достигает своего зенита.

В основе цивильного иска лежит всегда такое или иное цивильное право истца, некоторое jus, которое в иске осуществляется. Поэтому в формуле этого иска условием condemnatio ставится наличность такого или иного jus истца («S. p. rem ex jure Q. Aⁱ Aⁱ esse», «S. p. jus esse Aⁱ Aⁱ eundi agendi» и т. д.), и самые формулы этого рода называются formulae in jus conceptae(«формулы, составленные на основе цивильного права»).

Материальным основанием всех преторских исков, напротив, является уже не какое — либо право истца на то, чтобы ответчик ему что — либо заплатил, а просто известное фактическое положение дел, совокупность известных фактических обстоятельств, которые делают справедливым, чтобы ответчик заплатил. Поэтому преторские иски опираются всегда на некоторое factum, а их формулы являются formulae in factum conceptae(«формулы, составленные на основе фактической ситуации»).

Раз претор признал справедливым при совокупности известных фактических условий дать просителю иск, то для того, чтобы судья действительно обвинил ответчика, необходимо, чтобы претор в самой формуле даруемого иска условием condemnatio поставил эти фактические обстоятельства, чтобы в самом тексте ее они нашли себе надлежащее место. Редакция формулы при этом, однако, может быть различна.

Чаще всего претор просто перечисляет эти факты: если окажется то — то и то — то, ответчика обвини; тогда мы имеем conceptio in factum просто.

Но иногда дело может быть упрощено: претор может прибегнуть к фикции(фикция — в юридическом смысле это воображаемое добавление несуществующего или непринятие во внимание существующего обстоятельства в рамках определенных юридических категорий. Фикция не подлежит оспариванию и применяется в исковых формулах для того, чтобы связать с ними новые правовые последствия), и тогда мы будем иметь formula ficticia. Например, в известных случаях лицо могло потерять свою цивильную правоспособность, подвергнуться так называемому capitis deminutio; тогда оно исчезало из списка субъектов гражданского права, теряло права, но освобождалось и от обязанностей. Последнее обстоятельство было несправедливо по отношению к его кредиторам, и вот претор стал давать им иск с фикцией «ac si capite deminutus non esset»(«как если бы не было потери правоспособности»), то есть судье предписывалось в формуле судить так, как если бы ничего в этом смысле не произошло.

Наконец, иногда тем фактическим обстоятельством, на котором истец основывает свою претензию, является долг ему со стороны лица постороннего, чем ответчик, или даже лицу постороннему, чем сам истец (например, предъявляется иск опекуном за малолетнего, находящегося под опекой). Тогда формула образуется посредством так называемой перестановки субъектов. Например: «Si paret N^m N^m L^o Titio (малолетнему) centum dare oportete, judex N^m N^m A^o Agerio (опекуну) condemna»: в condemnatio вместо L. Titium ставится A. Agerius.

Но будет ли формула преторского иска конципирована так или иначе — посредством простого перечисления фактов, посредством фикции или перестановки субъектов, — все равно, формула эта будет по существу всегда formula in factum concepta.