История римского права

б) Тотчас после заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой — jusjurandum in jure delatum(«присяга, данная в первой стадии процесса») — и тем закончить спор. Принять это предложение, по общему правилу, для противника не обязательно: он может отказаться, и тогда процесс пойдет своим чередом. Но он может принять предложение и присягнуть (jusjurandum voluntarium — «добровольная присяга»); тогда наступает следующее: а) присягнул истец — процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск — actio jurisjurandi; b) присягнул ответчик — он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. — Есть, однако, случай, когда jusjurandum обязательно (jusjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи (condictio certae pecuniae или certae rei) в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть: отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению.

Если процесс не окончен уже in jure посредством сознания ответчика или присяги, то с установлением формулы производство перед магистратом заканчивается. Этот момент сохраняет прежнее название litiscontestatio, хотя воззвание к свидетелям («testes estote» — «будьте свидетелями») в формулярном процессе отпало. Выражается ли теперь litiscontestatio в каком — либо внешнем акте или нет — это вопрос невыясненный. По мнению одних (Келлер и др.), litiscontestatio представляет теперь тот момент, когда претор передает составленную им формулу истцу. По мнению других (и это, по — видимому, есть мнение господствующее: Влассак и др.), litiscontestatio состоит в передаче формулы со стороны истца ответчику (edere judicium — accipere judicium). По мнению третьих (Ленель), передача формулы могла быть заменена тем, что истец диктует ее ответчику (dictare formulam).

Во всяком случае, существенно то, что litiscontestatio и теперь сохраняет характер некоторого процессуального договора («judicio contrahitur» — «судебным разбирательством заключается соглашение») между сторонами: передавая и принимая составленную при их участии претором формулу, истец и ответчик этим самым соглашаются между собою о передаче их спора на решение судьи. Этим договорным характером litiscontestatio объясняются многие из последствий этого акта. Важнейшими из них являются следующие:

1) Исконным правилом римского процесса было то, что, раз дело было доведено до litiscontestatio, истец после этого не может уже во второй раз вчинить иск о том же, хотя бы по первому процессу разбора и приговора почему — либо не было. Это правило было сформулировано, вероятно, еще республиканскими юристами в виде изречения «ne bis de eadem re sit actio»(«да не будет дважды иска по одному и тому же делу»). Осуществляется это правило, однако, различно: при actiones in personam in jus conceptae — ipso jure, то есть без особой ссылки на это со стороны ответчика; при actiones in rem и при actiones in factum — посредством включения в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicum deductae(«возражение ответчика в отношении того, что это дело уже было проведено»): ответчик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит.

2) По римскому воззрению, в момент litiscontestatio старое правоотношение между сторонами, подавшее повод к иску, уничтожается, заменяясь новым — процессуальным правоотношением, которое вообще может быть определено, как обязательство сторон подчиниться приговору суда. Эта смена правоотношений между сторонами формулируется римскими юристами так: вместо «dare oportere» после litiscontestatio возникает «condemnari oportere» («вместо необходимости действия по передаче истцу того, что ему полагается ответчиком, возникает необходимость принятия судебного решения по данному делу»). Таким образом, происходит некоторое обновление правоотношений, novatio, и притом, в отличие от обновления, которое может произойти по соглашению сторон вне суда, — novatio necassaria(«принудительное обновление правоотношения»).