Избранные труды (сборник)

Полное отсутствие вредных последствий обычно имеет место при приготовлении и покушении. Но и в них преступный результат отсутствует по независящим от субъекта обстоятельствам и потому, как было показано в предыдущем параграфе, его отсутствие не устраняет уголовной ответственности. Примечание к ст. 6 УК не имеет в виду подобного рода отсутствия вредных последствий. Нельзя поэтому согласиться с мнением Н. Д. Дурманова, что «…говоря об отсутствии вредных последствий, примечание к ст. 6 имеет в виду: 1) полное отсутствие вредных последствий (при приготовлении, часто при покушении, при заглажении виновным вреда, причиненного преступлением)…»[285]

«Заглажение вреда» тоже не может рассматриваться как пример отсутствия вредных последствий, о котором говорит примечание к ст. 6 УК. В этих случаях ущерб объекту уже был нанесен и только впоследствии субъект его возместил. Возмещение ущерба не имеет отношения к признанию деяния малозначительным. Оно рассматривается при индивидуализации наказания в качестве смягчающего наказуемость обстоятельства.

Таким образом, мы пришли к выводу, что, во-первых, понятия малозначительности действия и отсутствия вредных последствий неразрывно связаны между собой и могут быть объединены в единое понятие малозначительного деяния, которым мы и будем в дальнейшем пользоваться. Во-вторых, малозначительность деяния это не что иное, как мизерная степень общественной вредности последствий действий лиц. Какие же вредные последствия принимаются во внимание при определении малозначительности деяния? Только ли последствие – элемент состава, или все иные, лежащие за составом вредные последствия?

Решая вопрос о квалификации, суд должен учитывать лишь элементы состава, следовательно, учитывать ущерб – элемент состава. Если суд приходит к выводу, что этот ущерб малозначителен и все деяние, таким образом, лишь формально подпадает под признаки какой-либо статьи особенной части уголовного кодекса, он прекращает дело за малозначительностью деяния. Суду не потребуется в этом случае обращаться к последствиям, лежащим за составом преступления, ибо основной ущерб – элемент состава – оказывается настолько бесспорно ничтожным, что все преступление в целом перестает существовать.

Все смягчающие и отягчающие обстоятельства по делу учитываются при индивидуализации наказания лишь после того, как будет установлен состав преступления. Если же в силу малозначительности деяние является не преступлением, а дисциплинарным или просто аморальным проступком, то никакие отягчающие обстоятельства по линии субъективной или объективной стороны не могут образовать преступления. Так, отрицательная служебная характеристика лица, совершившего дисциплинарный проступок, не может создать преступления. Точно так же как положительная характеристика лица не может преступление превратить в малозначительное деяние, в дисциплинарный проступок.

Трудно согласиться с утверждением Н. Д. Дурманова, что «…опасность лица в ряде случаев, например, при повторности деяния, может служить основанием для неприменения примечания к ст. 6, хотя бы совершенное субъектом действие и было само по себе малозначительным»[286]. Иначе говоря, два последовательно совершенных действия, которые не содержат в силу малозначительности состава преступления, образуют, по мнению Н. Д. Дурманова, преступление.

Аналогичное мнение высказывает В. И. Курляндский. Он пишет, что если военнослужащий совершил деяние, не являющееся в силу примечания к ст. 6 УК преступлением, но если в данной части плохая дисциплина, если субъект прежде уже имел дисциплинарные взыскания и, наконец, если отмечаются другие отягчающие обстоятельства, лежащие за составом данного правонарушения, то в силу своеобразия военно-уголовного права такое лицо должно подвергаться уголовной ответственности[287].

Приведенное утверждение В. И. Курляндского противоречит его же совершенно правильному мнению, высказанному в той же работе, что смягчающие обстоятельства (ст. 48 УК) не могут быть использованы для разграничения дисциплинарного проступка и преступления: они годны только для индивидуализации наказания[288]. Логическим продолжением этой мысли должно быть признание, что и отягчающие обстоятельства (ст. 47 УК) также не могут быть использованы для разграничения дисциплинарного проступка и преступления: природа отягчающих и смягчающих обстоятельств одинакова. Те отягчающие обстоятельства, которые привел в своем примере В. И. Курляндский, как раз и предусмотрены в ст. 47 УК.