Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

При этом возникает несколько промежуточных вопросов, требующих приемов, которые состоят в использовании специфических средств социально-правового мышления. Необходимо, в частности, выяснить, какие правовые средства могут использоваться в данном случае; исчерпывается ли их регулятивный потенциал; каковы в этой сфере возможности права; в чем состоит его недостаточность; пробельность, если она существует. Социально-правовое мышление должно использовать исходные положения, дающие представление о действительных, а не выдуманных возможностях права в конкретной обстановке. Использование этих положений позволяет прийти к нескольким альтернативным, промежуточным вариантам:

а) существуют необходимые правовые средства; они могут применяться с максимально возможной эффективностью; правовые средства достаточны, но реализовать их сложно ввиду медленного осуществления правосудия, невозможности исполнить решение суда, нежелания тех или иных лиц соблюсти правовую норму и проч.;

б) правовые средства недостаточны, вдобавок и реализуются слабо.

При оценке вариантов следует учитывать практику реализации закона, факторы, определяющие ее состояние. Юрист, как уже отмечалось, не вправе защищать свою позицию, даже если она совершенно правильна, за счет интересов клиента, работодателя, доверителя. Он может настаивать на правильности своей позиции, только если нет заведомой угрозы интересам, которые он отстаивает. Поэтому юрист должен считаться с выработанной позицией суда и не может пренебрегать ею, определяя тактику ведения процесса лишь в расчете на убедительность своей аргументации.

Принимаются во внимание также ограничения на использование правовых средств (безусловный отказ от антиконституционных актов, излишне жестких мер, от действий, негативно сказывающихся на соблюдении прав граждан, и т. д.).

Во всяком случае, могут оказаться необходимыми:

а) поиск новых правовых средств, расширяющих возможности правового регулирования, или принципиальный отказ от использования, по крайней мере, некоторых из них;

б) перестройка правореализационной деятельности (усиление дисциплины, изменение процедуры, более полное информационно-ресурсное обеспечение и др.);

в) воздействие на социальную среду и детерминанты данной проблемной ситуации преимущественно социально-экономическими способами.

При этом важнейшее значение приобретают обращение к реальностям объекта, новый анализ проблемной ситуации, ее социально-экономических и психологических сторон. Возрастает роль творческого начала, профессиональной компетентности, которая отнюдь не сводится к обладанию юридическими познаниями.

К следующим этапам социально-правовое мышление может продвигаться в зависимости от оценок состояния правовых средств и практики их применения.

Первый вариант: возможности правового регулирования, т. е. действующий закон и практика его реализации, исчерпаны и расширять их невозможно либо нецелесообразно. Нужно искать новые пути решения проблемы, искать средства социально-экономического характера, которые, в свою очередь, сопряжены с использованием правовых средств, но иного характера.

Второй вариант решения может продвигаться по пути использования практики реализации традиционных правовых решений.

Третий вариант решения может состоять в выявлении и снятии неопределенности. Здесь надо еще раз повторить, что рассмотрение вариантов движения мыслительного процесса не должно оправдывать какую-либо предвзятость в получении выводов. Сама вариативность социально-правового мышления должна быть его неотъемлемым свойством, и она осуществляется при обнаружении и анализе различных сторон и состояний социально-правовой проблемной ситуации.

Юристы достаточно подробно анализируют проблемы, связанные с выявлением неопределенности или недостаточности правового регулирования. Сейчас они все больше привлекают внимание общества, причем нередко предложения представителей неправовых специальностей являются весьма реалистическими. Негативная оценка состояния правового регулирования переводит мыслительные задачи в группу правотворческих, и их решение связано с широким применением приемов и средств социально-правового мышления. Во всяком случае, здесь возникает необходимость установить, является ли норма неправильной, т. е. предусматривающей не самый лучший или просто плохой вариант поведения. Либо она пробельна и вообще не предусматривает нужное поведение, либо несправедлива, либо устанавливает необоснованные ограничения или преимущества для группы людей, либо неисполнима, т. е. предусматривает вариант поведения, который не может быть реализован в создаваемых этой нормой условиях.